診斷失誤致喪失存活機率之醫療民事責任
壹、個案事實
病人是慢性 B型肝炎帶原者，因知悉慢性 B型肝炎帶原者為罹患肝癌之高危險群，於是在民國（下同）92年10月16日、93年4月8日、93年 9月13日、93年12月10日、94年4月1日及94年8月3日，定期約3至4個月前往A醫院看診並進行腹部超音波檢查追蹤共六次。其中93年 9月13日之看診及超音波檢查，係由A醫院之乙醫師執行外，其餘各次係由A醫院之甲醫師執行。
病人最早在92年10月間即因初次超音波檢查，而診斷患有「肝硬化併有脾腫大」， 但病人在A醫院後續幾次的檢查中，A醫院的甲醫師及乙醫師，因病人之血清胎兒球蛋白檢測值在正常範圍，故均僅診斷病人罹患「B型肝炎（Hepatitis B）」及「消化不良 （dyspepesia）」。
然而，在94年11月2日時，病人開始發生右上腹部疼痛的情形，嗣於94年11月10日凌晨，病人因右上腹部疼痛情形嚴重而到A醫院急診室求診。當日A醫院之急診處丙醫師，在為病人實施一連串檢查項目(包括超音波檢查)後，診斷認為病人係罹患「腹痛（疾病分類代碼789.0）」、 「肝硬化，未提及酒精（疾病分類代碼571.5）」，故當日丙醫師僅給予病人胃腸藥及消炎止痛劑，並在急診同日上午11時間，許可病人出院。
病人於94年11月10日急診出院後，因右上腹部疼痛持續未改善，於是在隔天晚間改至B醫院之急診室求診。在經B醫院之丁醫師對病人進行觸診及腹部超音波檢查，以及腹部電腦斷層檢查後，診斷確定病人右上腹部已有6公分大之肝腫瘤，且依BCLC分類系統已屬於C期（重度）（stage IIIc），Ｂ醫院之丁醫師並建議開刀切除右肝葉並於術後進行化療。
病人於是在94年12月8日在Ｂ醫院接受「右肝葉切除術 （LOBECTOMY OF LIVER，RIGHT）」，並在術後進行化療，其手術切割之肝腫瘤大小為7×5公分。然而，病人因當時肝腫瘤太大（T4N1Mx），且已有淋巴結移轉擴散、以及門靜脈栓塞等癒後不良之情況，故於隔年 3月26日因「末期肝癌併出血」而死亡。
貳、病人家屬之訴求
病人家屬於病人死亡後，遂向法院提起訴訟，主張Ａ醫院之甲、乙、丙醫師，均因未盡注意義務致診斷失誤而未及早發現病人罹患肝癌，導致病人在肝癌末期時，始經Ｂ醫院之丁醫師診斷有肝腫瘤、並進行相關腫瘤切除手術及術後化療。惟因病人發現罹患肝癌之時期太晚，治癒率低，故病人在診斷為罹患肝癌後約四個月即死亡。因此，病人家屬向Ａ醫院及其醫師甲、乙、丙求償殯葬費，扶養費及慰撫金。
參、法院審理結果
一、第一審判決：駁回病人家屬之請求。
二、第二審判決：認定病人在94年8月3日在A醫院由甲醫師看診時，應是可以發現病人之肝腫瘤。同時，二審法院認定病人如在94年8月3日時發現肝腫瘤，病人5年存活率約50%，惟病人係遲至94年11月11日始經發現其肝腫瘤，病人5年存活率僅餘20%。因此，判決Ａ醫院與甲醫師應依病人喪失存活率之比例（30％）連帶賠償病人家屬請求之殯葬費、扶養費及慰撫金，並駁回病人家屬70％之殯葬費、扶養費及慰撫金請求。
三、本案二審法院判決Ａ醫院應與甲醫師連帶賠償之金額，因係以病人減少之存活率計算，致判決賠償之金額未達新台幣（下同）壹佰伍拾萬元。故本案在今年三月經二審法院判決後，Ａ醫院及甲醫師均不得再就其經判決應賠償之金額上訴。因此，本案二審法院判決Ａ醫院與甲醫師依病人喪失存活率之比例（30％）連帶賠償病人家屬請求之殯葬費、扶養費及慰撫金已終局確定。惟病人家屬就其敗訴部份（即70％請求之殯葬費、扶養費及慰撫金），因超過壹佰伍拾萬元，故依法仍得上訴。
肆、討論
一、本案二審法院認定之相關事實：
(一)醫師在肝癌診斷上之注意義務：
1、首先，醫審會在本案就醫師在肝癌診斷之方式，提供如下之鑑定意見：「胎兒蛋白檢查是肝癌高危險群（慢性B型或C型肝炎、肝硬化等患者）之篩檢工具，同時也是肝癌確定診斷檢查工具之一。肝癌確立診斷方式有二： (1)肝穿刺或切片確立組織學診斷 (2)符合臨床診斷之三要件為： (a)有慢性肝炎或肝硬化等肝癌之危險因子
(b)超音波檢查、電腦斷層掃描、核磁共振掃描及血管攝影等四項影像檢查中，至少有2項符合肝癌之特徵
(c)血中胎兒蛋白值大於 200ng/ml(較早期使用之異常值切點為400ng/ml)」。
2、因此，本案二審法院就肝癌診斷標準之注意義務，遂依據本案醫審會鑑定書之鑑定意見內容，認定醫師除應依據血清胎兒球蛋白為診斷方式依據外，仍須與超音波等其他影像檢查配合診斷。故醫師不僅不得因病人之血清胎兒球蛋白檢測值正常，即可以減免對病人另進行超音波檢查或其他電腦斷層掃描、核磁共振掃描及血管攝影等影像檢查之注意義務；且即使醫師已對病人進行超音波檢查，但醫師卻因病人之血清胎兒球蛋白檢測值正常，而未對病人診斷出罹患肝癌，亦應認為醫師之診斷醫療行為有過失。
(二)本案病人腫瘤存在之時間以及醫師應能透過超音波檢查發現之時間：
1、首先，醫審會就肝腫瘤發展之時間以及本案腫瘤發展的時間提供其鑑定意見如下：『肝癌體積之倍增時間差異很大，從小於3個月至大於1年，均有可能。本件病人之腫瘤，依其病程觀察，應為倍增時間較短，亦即生長較快者。』、『超音波是目前篩選及診斷肝癌之重要工具，對2公分以上之肝腫瘤其診斷敏感性約為90%』。
2、因此，二審法院基於醫審會提供之鑑定意見，並參考醫學教科書『哈里遜內科學』之記載內容：「超音波常用於高危險人群中進行篩檢。…通常能發現大多數3cm以上的腫瘤」，再根據本案腫瘤在94年11月11日檢查之大小(約6公分)，以及同年12月8日手術所切割之腫瘤大小(約7X5公分)，認定本案病人之肝腫瘤，在94年8月3日時應已存在至少3公分，且得依超音波檢查之方式檢查得知。然而，A醫院之甲醫師在94年8月3日當時之檢查中，雖為病人執行超音波檢查，但卻對病人之超音波檢查結果，未診斷出有腫瘤。故甲醫師此次之定期檢查診斷，為有過失。
(三)本案病人已患有肝硬化之事實，應不影響A醫院之甲醫師在94年8月3日為病人看診時，發現病人之肝腫瘤：
1、本案二審法院就此部分，主要是依據醫學教科書「臨床腫瘤學」、「消化系醫學影像判讀與病例分析」之記載，認為亞洲地區有50% 以上之病人係由肝硬化進展到肝癌，惟超音波檢查仍為偵測小型肝癌之最佳利器。因此，認定肝硬化對於超音波檢查結果之判讀影響應屬有限。
2、且依據本案病人於B醫院由丁醫師急診時，病人雖已有肝硬化之情形，但丁醫師仍以超音波初探發現肝腫塊之事實。因此，認定A醫院之甲醫師在94年8月3日為病人進行超音波檢查時，雖病人患有肝硬化之情形，但甲醫師應仍能判讀出其超音波檢查結果是否有肝腫瘤，故甲醫師之診斷係有過失。
(四)本案二審法院雖基於上述醫審會就本案之鑑定意見以及本案相關事實，而認定本案中甲醫師在94年8月3日之診斷醫療行為係有過失，但對於甲醫師及乙醫師在94年8月3日前之五次對病人檢查診斷行為，則因無其他資料可以認為在前五次之檢查中，有足以發現病人罹患肝癌之可能，故認定前五次之檢查診斷並無過失。
(五)至於丙醫師在94年11月10日對病人之檢查診斷，依據前述原因，本案二審法院認為，丙醫師雖應能診斷出病人罹患肝癌而未診斷出，應有過失，但因丙醫師此次檢查診斷時間，與病人隨後即在B醫院檢查出有肝腫瘤之時間差距甚少，對病人存活率之減少不發生明顯之影響。亦即，本案二審法院認為，縱使丙醫師在此時發現病人罹患肝癌，其存活率亦應與病人隨後在B醫院發現罹患肝癌時之存活率，無顯著差異。也就是丙醫師雖在診斷上有過失，但其過失並未造成病人存活率之減少，亦即，未造成病人任何之損害。因此，二審法院並未認定本案丙醫師應與A醫院就病人減少之存活率負連帶賠償責任。
二、本案二審法院認定之重要法律意見
１、診斷乃醫師於治療前不可或缺之醫療行為。病患如因醫師延誤診斷或治療，致喪失存活機會，應認係屬『人格權』受侵害，亦得認係『生命權』或『身體權』、『健康權』受害，被害人自得依侵權行為之規定，就其喪失存活或治癒機會之損害，請求財產上及非財產上之損害賠償。
２、關於醫療糾紛案件中之舉證責任：
(1)又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第 277條所明定。法院就公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，故應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的（最高法院99年度台上字第 408號判決意旨參照）。
(2)本案Ａ醫院及甲醫師抗辯病人在癌症各期決定之標準，不應該僅以腫瘤大小為判斷依據來決定病人喪失存活之機率，而應一併依腫瘤對周邊血管、淋巴組織之侵犯程度，以及是否有遠端轉移等情形為判斷。然而，因為病人在A醫院定期檢查期間，已因Ａ醫院及甲醫師之檢查疏失，致關於病人當時之腫瘤是否有侵犯血管、淋巴組織之事實，已無法事後得知。此項無法被證明之事實，既係因A醫院及甲醫師之過失行為所致。因此，就此項無法舉證證明之不利益，依民事訴訟法第 277條但書規定，應改由過失行為之一方負擔。亦即，應該認為本案病人在A醫院定期追蹤檢查期間，並無病人腫瘤已侵犯血管、淋巴組織之事實，而僅能認為病人在A醫院定期檢查期間，僅已有腫瘤之事實。也因此，關於病人存活率之決定，以腫瘤之大小決定即可。
(3)甲醫院及A醫師就此項存活機率之爭執，主要是影響甲醫院及A醫師就本案應負賠償責任之比例。因為，病人所喪失之存活率愈少，則賠償比例愈少，病人所喪失之存活率愈多，則賠償比例愈多。
伍、結論：
1、本案法院認定病人腫瘤應是生長快速者，故最早由超音波能偵測到時，應該是病人在94年8月3日之檢查時。且縱使病人在該次之血清胎兒球蛋白檢測值正常，並患有肝硬化病史，但此次看診之甲醫師應仍能發現病人之腫瘤為是。然而，甲醫師卻未發現病人之肝腫瘤，故甲醫師該次診斷醫療行為係有過失。
2、雖病人死亡之直接原因係因為肝癌，但病人在A醫院定期追蹤檢查肝臟之目的，即在於發現肝癌，能早期發現早期治療，以增加治癒機率(存活率)。因此，本案病人所受之損害乃治癒率(存活率)之減少。然而，A醫院之甲醫師卻在94年8月3日能發現病人肝腫瘤時，卻疏於注意，僅因病人血清胎兒球蛋白檢測值正常，即未診斷出病人之肝腫瘤或再進一步進行其他核磁共振或電腦斷層掃描等影像檢查，以確認病人是否罹患肝癌。故甲醫師對於病人未能及早在94年8月3日發現肝腫瘤，致其減少30%之存活率，應與其僱用人即A醫院，依民法第188條規定，就病人家屬因病人死亡所衍生之殯葬費、扶養費及慰撫金等損害之30%，負連帶賠償責任。
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