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通訊問診之容許性
壹、案例事實
病人患有氣喘及糖尿病病史，於民國某年某月二十一日因咳嗽、氣喘等症狀至A醫院急診住院。甲醫師為A醫院之內科醫師，擔任病人住院期間巡房診療之主治醫師，給予氣管擴張劑、抗生素、抗組織月安、類固醇等藥物治療。同年月二十七日凌晨二時，病人主訴鼻塞，無法入睡，經住院醫師乙給予抗組織月安治療；凌晨二時三十分，病人主訴發冷，體溫三十七點五度，住院醫師乙給予烤燈及退燒藥治療；上午六時，病人主訴鼻塞、身體不適，體溫三十七點七度，住院醫師給予退燒藥及抗組織月安治療；上午九時許，病人發生「突發性胸痛」，甲醫師當時於A醫院門診部看診，透過電話囑咐護理人員給予病人氧氣罩、打點滴及舌下含片，並囑託安排施行心電圖、抽血檢驗心臟酵素 Troponin I,CPK,CPK-MB等，裝上心電圖監測器，以作排除式之鑑別診斷，未親自或委由職務代理人診視，護理人員亦未將病人之實際情況登記於病歷資料。
病人心臟酵素Troponin I檢驗數值報告於該日上午十時十八分完成，排除「心肌梗塞」之原因，同時開立升壓藥劑供病人施用。病人家屬隨後於上午十時三十分許要求將病人轉至B醫院，於十二時八分在B醫院量得病人之血壓為67/30 毫米汞柱、脈搏每分鐘四十二次、呼吸每分鐘四十次、體溫為三十七點四度，經臨床診斷為敗血性休克，嗣於同年三月一日死亡。嗣病人之配偶及子女依民法第一百八十四條第一項前段及同條第二項規定，對甲醫師及A醫院請求連帶負侵權行為之損害賠償責任。
貳、本案法院判決結果
一、高等法院判決結果：
(一)採納前行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，認為甲醫師未親至病房為病人診療，與其事後因肺炎死亡，尚難認有因果關係、病人應屬『病程進展快速高死亡率之原發性肺炎』而死亡，此結果甲醫師難以預見，難認其有專業判斷上之疏失，亦與病人因肺炎死亡無因果關係。且病人在同年月二十七日上午九時出現突發性胸痛等症狀，並有糖尿病病史，甲醫師所為醫囑朝心肌梗塞方向，合理且符合醫療常規。同時認為護理師以電話向甲醫師描述病人病情，與實際情形並無不符，亦無轉述錯誤情事，甲醫師雖未親自到場聽診，惟與病人因肺炎死亡未具有因果關係。
(二)採納長庚紀念醫院之鑑定結果，認為病人於住院時接受之胸部Ｘ光並無肺炎，因此並未依治療肺炎而給藥，並無疏失。且根據病人住院期間之護理記錄，某年月二十六日下午四時體溫為三十六度，血壓97/52 毫米汞柱，呼吸每分鐘二十二次，脈搏每分鐘八十四次；九十七年二月二十七日上午九時體溫為三十六點六度，血壓60/40 毫米汞柱，呼吸每分鐘二十次，脈搏每分鐘一百二十次等症狀與生命徵象，並無法診斷病人已發生敗血症。
(三)基於上述兩次鑑定結果，高等法院因此認定甲醫師採取心肌梗塞為首要排除式之鑑別診斷及其所採取相關醫療處置行為等，均符合醫療常規，且與病人因肺炎敗血症死亡無因果關係。另外，高等法院也認定，甲醫師在某年月二十七日上午病人突發病情變化時，雖在外門診治療，但已透過護理人員以電話掌握病情變化，逐步檢查病人胸痛及不適原因，故未因在外門診即輕忽或延誤其治療。
因此，甲醫師所採取之醫療行為屬必要並符合醫療常規，難謂有何醫療疏失，並且符合民法第一百八十四條第二項但書所定之?但能證明其行為無過失者?，免負賠償責任。
二、最高法院判決結果
(一)法律見解方面：
1.關於法律請求主張與依據方面：認為民法第一百八十四條第一項前段、後段及第二項，係規定三個獨立之侵權行為類型，各有不同之適用範圍、保護法益、規範功能。在本案例中，病人配偶及家屬在訴訟中除主張甲醫師為鑑別診斷違反醫師法第十一條規定，應負民法第一百八十四條第二項之侵權行為損害賠償責任外，並主張病人自某年月二十六日起，病情即已惡化，但甲醫師疏未注意採取適當之醫療行為，導致病人死亡，故甲醫師與A醫院應另外依民法第一百八十四條第一項前段規定負連帶損害賠償責任。 故關於病人配偶及家屬之此兩項主張與請求依據，原審法院均應分別審理認定，但原審法院即高等法院卻僅就甲醫師為鑑別診斷部分是否有符合民法第一百八十四條第二項之規定，認定本案甲醫師與A醫院應無庸負連帶賠償責任，而就病人配偶與家屬關於民法第一百八十四條第一項前段規定之主張，並未依法律構成要件另外論斷是否符合賠償責任。因此，最高法院認為高等法院就甲醫師與A醫院無庸負連帶賠償責任之判決，自有判決不備理由之違法，故最高法院廢棄原判決並發回高等法院更審。
2.關於醫師親自診察義務方面：最高法院認為甲醫師僅憑護理人員以電話通訊之口述方式為診斷及處置，並無法認定甲醫師已盡醫師之注意義務，其處置符合醫療常規。此明白否定本案兩次鑑定報告之意見，也說明關於法律所規範之注意義務，其應作如何之解釋，乃法院適用法律之職權。因此，鑑定機關之鑑定報告意見，雖得為法院在裁判時之依據，但並非法院必須採納或一定遵循。
(二)事實認定方面： 本案鑑定報告中雖謂護理人員以電話向甲醫師描述病人之病情，與實際情形並無不符，亦無轉述錯誤情事。但最高法院認為此項鑑定報告之意見，乃屬於事實認定，同為法院之職權，法院於裁判時雖可採納其意見，但仍必須以鑑定機關之意見有事實上之憑據始可。若鑑定機關之意見，並不具有事實上之憑據，法院就該事實如何，仍有最終之認定職權，並不受鑑定機關鑑定意見之拘束。 (三)最末，最高法院認為醫師就住院病人之病情診斷與處置，必須將病人住院期間其他醫師對該病人所為之醫療行為處置等經過與結果，一併考量在內，方得認定有無過失。因此，在本案例中，病人在某年月二十七日凌晨二時起至上午六時，多次主訴其身體異常狀況，並經住院醫師乙為治療處置之情況下，甲醫師為鑑別診斷時，即應檢視、參考住院醫師在該病歷之治療處置記載或相關資訊等。否則，在未就此部分事實為調查及審理前，尚不得認定甲醫師所為之鑑別診斷無過失。
參、討論說明：
一、本文討論重點將著重於醫師?親自診療義務?方面，也就是隔空問診之醫療行為，在法律層面上，究竟是否容許?亦即，在本案例中，本文討論的重點在於甲醫師僅憑護理人員以電話通訊之口述方式為病人診斷及處置，是否足以認定甲醫師已盡醫師在相關法規上應盡之注意義務，其隨之而為的醫療處置，是否符合醫療常規而無庸負損害賠償責任。
二、首先須說明的是，隔空問診之醫療行為，在法律層面上，是否容許?其相關規範在醫師法第十一條，亦即，在醫師法上所稱之醫師親自診療之義務。按醫師法第十一條第一項規定：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣 (市) 主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。」。 自該條規定可知，法律規定本身僅限於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要時，方容許醫師得在主管機關之?指定?下，以通訊方式詢問病情，並為病人診察與開給方劑。因此，按醫師法第十一條條文本身之文義解釋，凡非屬該條但書規定之特殊情形下，醫師均應遵守親自診察後方得為醫療處置之行為。
三、然而，醫師法第十一條規定之醫師親自診察義務，其意義究竟為何?在遇到具體個案時，究竟該條義務存在之時間點應如何決定?又哪些醫護人員亦有該條義務之適用? 此條義務是否可以在某些特殊情況下予以免除? 以下自立法理由層面及司法案例事實中，法院就具體個案所揭示之法律見解來說明：
(一)醫師親自診察之立法理由
關於本條醫師親自診察義務，在藥師法第二十條、醫師檢驗師法第十五條及營養師法第十三條，均有類似之規定。此條規定之目的，乃在貫徹醫事法上醫師?親自執業?之立法目的，避免租借醫事證書供他人使用之脫法行為，並?確定醫療行為之診斷、檢查及處置行為之正確性，確保病人之身體及生命法益保護?。此外，為顧及偏遠地區民眾之健康及生命，始增列但書，規定無醫師執業之山地、離島、偏遠地區或有急迫情形，為應醫療需要，始得由主管機關?指定之醫師? 以
?通訊方式?詢問病情而為診療，並開給方劑囑由公立醫療機構護士、助產士執行治療。 因此，自醫師法第十一條當初立法之理由可知，此條作用主要在於保障病人之身體健康與生命權益，同時也兼具管制不法借牌從事醫療行為之目的。
(二)司法實務案例之法院見解
1.在本案例之前，最高法院即曾在兩則類似案例之判決理由中指出，醫師法第十一條規定之義務，在於「強制醫師親自到場診察，以免對病人病情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治療時機之風險」。尤其是針對高危險性之病人，其病情瞬息萬變，遇病情有所變化，醫師應該仍負有親自到場診察之注意義務及作為義務，依照現時正確的診察，才能「確保給予妥適之處分治療，確保病人的身體健康權」。 同時，住院醫師因係已經取得醫師執業資格者，故此項親自診察之義務，對於住院醫師也有適用，故住院醫師在值班時，亦應於醫療處置前，善盡親自診察之義務，以確保能正確地醫治病人。自此最高法院對於醫師法第十一條親自診察義務之說明，可知，此條規範之目的，更在強調病人身體與生命法益之保障。
2.然而，此項親自診察義務的時間點為何?病人若在住院接受治療前，已接受過醫師親自診察始施予治療處置。則於病人住院後，醫師此項親自診察義務是否即免除，而可在未親自診察下即開立處方或透過照護之護理人員轉述而對病人進行治療?於本案前，最高法院即採否定之見解，本案例之最高法院意見亦同，顯然重申並強調醫師親自診察義務之目的，在於確保診斷與處置之正確性，以維護病人之身體與生命權益。 故關於親自診察義務之存在時間點，最高法院認為仍應必須視住院病人的病情有無變化而定，或者，仍應視住院病人本身是否已經屬於高度危險的病人而定，並不會因為住院病人於住院之初已經醫師親自診察，其後住院期間之檢查或處置，即毋庸經醫師親自診察後再為之。亦即，病人之病情是隨時可能發生變化的，倘病人病情已發生變化，或者已屬高度危險病人，醫師則不可依先前診察之認知，省略再次診察的手續，並逕行指示醫師以外的醫療人員，例如護士，而逕行對病人為治療處置。
3.此外，最高法院之見解亦認為，病人縱使在有儀器之監視或護理人員之照護下，仍無法免除醫師對於病人親自診察後才能開立處方及施以檢查治療的義務。因為醫護人員中每個人所受之專業訓練不同，縱使經驗豐富之護士，亦不能取代醫師之診察，否則，無法確保醫療處方或治療之正確性。至於儀器的監視，亦必定需要醫師的判讀才能決定病人的病況為何，並給予正確的處置。
故儀器的監視也無法取代或免除醫師的親自診察義務。自此可知，我國司法實務上，最高法院對於醫師親自診察義務之解釋，其所採標準乃嚴格遵循法條本身文義之規定與立法目的之貫徹。
四、於本案例中，最高法院廢棄台灣高等法院之判決，其見解理由，也與先前最高法院所持之司法實務見解相同。因此，在本案例中，縱使兩次鑑定報告之意見均認為護理人員以電話向甲醫師描述病人之病情，並由甲醫師依據護理人員之電話轉述即給予病人醫療處置係屬符合醫療常規，然而，最高法院卻不認同。最高法院之意見，不僅認為鑑定報告之意見必須有事實憑據外，也認為縱使此項事實有所根據，但甲醫師僅憑護理人員之口述即為診斷及處置，仍有違反醫師親自診察之注意義務。
此外，住院病人期間若有其他醫師曾對病人為治療處置，最高法院認為甲醫師為鑑別診斷時，也必須檢視、參考在病人病情突發變化時，其他醫師乙對病人已為之治療處置，否則，亦無法認定甲醫師所為之鑑別診斷並無過失。
五、另外，在此案例中，須附帶說明的是，違反醫師法第十一條規定與民法侵權行為損害賠償責任成立之舉證責任：
(一)醫師法第十一條規範之親自診察義務，在法律評價上，應屬於民法第一百八十四條第二項所規定之「保護他人之法律」。亦即，依據民法第一百八十四條第二項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限。」 ，關於醫師是否成立侵權行為損害賠償責任，在於受害人是否能舉證證明醫師之醫療行為有違反保護他人法律之事實。 如受害人能舉證證明醫師有違反保護他人法律之事實存在，即可成立醫師之損害賠償責任。此與依據民法第一百八十四條第一項前段規定所成立之醫師侵權行為損害賠償責任不同。蓋依據民法第一百八十四條第一項前段規定所成立之醫師侵權行為損害賠償責任，依法必須由受害人舉證證明醫師有故意或過失之行為、病人受有損害，及行為與損害間有因果關係等事實存在。
(二)然而，依據民法第一百八十四條第二項規定，縱使病人能舉證證明醫師之醫療行為有違反保護他人之法律規定，但醫師如能證明其行為無過失，則醫師仍不成立侵權行為損害賠償責任。因此，醫師依民法第一百八十四條第二項規定，因違反「保護他人之法律」所涉及之侵權行為損害賠償責任成立與否，最終在於醫師是否能證明其醫療行為無過失。 故而，依據民法第一百八十四條第一項前段之賠償責任，是由受害人舉證證明醫師有過失之醫療行為而成立，但在依據民法第一百八十四條第二項之賠償責任，則是由醫師舉證證明醫師並無過失之醫療行為而免除。
(三)承前述本案最高法院判決之結果與理由，可知，在本案例中，病人家屬其中一項主張甲醫師應負侵權行為損害賠償責任之事由，乃甲醫師在病人某年月二十六日起，病情突發變化時，其僅透過護理人員以電話通訊之轉述方式，即給予病人檢查、診斷及處置等，有違反醫師法第十一條之親自診察義務。 而此項醫師義務之違反，在法律的評價上，構成應改由醫師舉證證明其醫療行為無過失，方能予以主張免責。否則，即一旦經法院認定甲醫師有違反此條法律之事實時，甲醫師即成立侵權行為損害賠償責任。 肆、結論
關於醫師親自診察之義務，不僅病人在初次住院時必須由醫師親自診察後，方得為醫療處置行為外，且在住院期間，巡房主治醫師及住院醫師均仍對病人負有親自診察之義務。縱使有護理人員之照護及儀器之監控等，在遇有病人病情突發變化時，或病人已屬高度危險病人時，醫師均必須在親自診察後，始得對病人為醫療處置行為，均無以任何儀器之監控或護理人員之照護或轉述等方式，取代醫師之親自診察義務，以確保醫療行為之正確性與病人之身體生命權益。
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Case Discussion
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