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雷射除毛是否為醫療業務之執行?
壹、案例事實
甲為取得合法醫師資格之醫師，獨資開立A診所，並聘僱取得合法護士資格之乙。病人丙前往A診所看診，經甲醫師看診後，由護士乙對病人丙以經核准許可列管之雷射醫療儀器進行除毛（下稱「雷射除毛」），並由乙在療程紀錄單上簽名。
貳、討論
一、關於雷射除毛之行為，是否屬於醫師法第二十八條規定之執行醫療業務行為?是否為侵入性醫療行為?
(一)按醫師法第二十八條明定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院在校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。」。
(二)次按，醫師法第二十八之四條規定：?醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。三、聘僱或容留違反第二十八條規定之人員執行醫療業務。四、將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用。五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。
(三)因此，違反醫師法第二十八條規定，由未取得合法醫師資格者執行醫療業務，乃違反醫師法之行為。然何謂執行醫療業務?在本案例中，就「雷射除毛」之行為，是否屬於醫師法第二十八條規定之執行醫療業務?而一定只能由具有合法醫師資格者執行?茲先將台灣整形外科醫學會與衛生福利部之相關意見分別說明如下：
1.在本案中，台灣整形外科醫學會之意見認為：「雷射除毛」並不影響人體結構與生理機能。
2.衛生福利部相關函文之見解認為：
(1)「使用該儀器為病人患處雷射除毛，如涉屬足以影響人體結構及生理機能，係屬侵入性之醫療處置，應於醫療機構內由醫師為之」。
(2)「查雷射醫療器材之操作執行，係屬侵入性之醫療處置；雷射除毛療程主要是藉由毛髮及毛囊細胞內黑色素，吸收特定波長的光，產生熱能來破壞毛囊細胞，使毛髮無法再生長，達到除毛效果，其業已影響人體結構及生理機能與侵入性行為，係屬醫療業務，須由醫師或相關醫事人員依醫囑為之」。
3.依衛生福利部之相關函文見解言之，顯然「雷射除毛」已影響人體結構及生理機能，屬於侵入性醫療行為，係屬醫療法第二十八條規定之執行醫療業務，故按醫療法第二十八條規定，僅得由醫師為之。否則，除有前述醫療法第二十八條所列但書之情形，得不罰外，其餘均仍應處罰。但主管機關衛生福利部之上述見解，顯然就?醫療除毛?本質上是否影響人體結構及生理機能，即與台灣整形外科醫學會之意見不同。而按台灣整形外科醫學會之意見，顯然認為?雷射除毛?在本質上並不影響人體結構及生理機能，故不屬於醫療法第二十八條規定之執行醫療業務，自無相關處罰或責任規定之適用。
(四)最高法院見解最後認定：
1.「雷射除毛」係以特定波長之光照射欲除毛之部位，毛囊內之黑色素吸收此光後產生熱能而燒灼破壞毛囊組織，使毛囊之毛髮再生能力遭破壞而達到除毛之效果。則雷射除毛既係以「雷射光」破壞毛囊之毛髮再生功能，而達到除毛之目的，自足以影響人體結構與生理機能。此項見解與主管機關衛生福利部之意見相同。
2.最高法院並認為台灣整形外科醫學會之意見，僅係從「毛髮掉落對皮膚解剖構造或其生理機能的影響有限」較博觀之角度觀察，認為「雷射除毛」不會影響人體結構與生理機能。然而，最高法院仍認為因為「雷射除毛」除會導致毛髮掉落外，並會破壞毛囊中毛髮之再生功能，造成永久不再生出毛髮之結果，故顯已影響人體原有之正常結構與生理機能。因此，認定「雷射除毛」若非由專業醫師親自執行，將對病患造成身體健康或生命之危險，故屬依法應由醫師親自操作雷射儀器執行之醫療核心業務無疑。
3.再者，最高法院也進一步說明，A診所用以為病患丙進行除毛之醫療器材，業經衛生福利部列為醫療器材管理，其醫器主類別為「一般及整形外科手術裝置」，可見以經核准許可列管之醫療器材執行雷射除毛，係屬一般外科及整形外科之手術，應屬醫療行為無疑。而醫療工作之診斷、處方、手術、施行麻醉之醫療行為，係屬醫療業務之核心，應由醫師親自執行；醫療儀器業經核准許可列管本身固然無問題，但使用醫療儀器之能量、次數、治療之方式，暨術後照護如有不當，則可能會產生問題。故醫療儀器若使用不當亦會引發皮膚灼傷。因此，為避免發生使用不當，雷射儀器應由受過訓練之專業醫師操作。
4.依前述說明可知，最高法院見解，主要係從「雷射除毛」行為對人體原有之結構與生理機能是否發生影響之本質、醫療儀器本身屬於一般及整形外科手術裝置，以及在使用過程、方式及術後是否對病患造成身體健康或生命危險等方面，認定雷射除毛屬於執行醫療業務行為。故依照醫師法第二十八條規定，必須由取得合法醫師資格者為之。
二、乙之行為是否合於醫師法第二十八條但書規定，合於該條第二款所稱「在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員」，即屬該條但書所稱不罰之情形之一?
(一)依醫師法第二十八條規定，原則上醫療業務之執行，限於取得合法醫師資格者，但該條但書第二款規定，在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員執行醫療業務，乃例外不罰之明文規定。然而，何謂在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員執行醫療業務?而所謂之醫師指示，又應如何解釋?醫師是否必須於護理人員、助產人員或其他醫事人員執行醫療業務時在場?於本案例中，乙究竟是否合於不罰之例外? 茲就本案例中最高法院之認定先說明如下：
(二)本案例中，最高法院在判決理由書中提到：因為A診所之療程紀錄單上僅有乙之簽名，並無甲之簽名，故認定乙是於甲不在場時，以雷射儀器為病人丙除毛，但並無任何醫囑文件及病歷資料顯示甲已事先囑咐乙關於雷射除毛執行之位置、範圍、劑量、次數等具體處置方法與內容。因此，在本案例中，法院最終認定乙並不合於不罰之明文例外。
(三)針對上述最高法院之說明，可以知道，是否符合醫師法第二十八條第二款不罰之例外規定，並不以醫師必須於護理人員、助產人員或其他醫事人員執行醫療業務時在場。亦即，所謂?在醫療機構於醫師指示下?之護理人員、助產人員或其他醫事人員執行醫療業務，醫師在不在場並非決定有無醫師指示之條件。此外，執行紀錄單上是否有合法醫師資格之簽名，也非必要之條件，而只是確認醫師當時是否在場之憑據。至於護理人員、助產人員或其他醫事人員執行醫療業務，是否是在醫療機構中於醫師指示下為之，應該視醫囑文件及病歷資料中，是否有合法醫師資格者事先囑咐關於雷射除毛執行之位置、範圍、劑量、次數等具體處置方法與內容，方可認為該項醫療業務之執行，確實是在醫師指示下進行。
(四)由上述說明可以明白，最高法院的見解在於確保醫療業務執行之方式、內容等不致有侵害病人身體或生命權利之虞，而達到醫師法第二十八條規範之立法目的。至於醫師法第二十八條第二款不罰例外規定之原因，乃在於，經由醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員，在醫療業務執行下並不涉及任何醫師專業該有之判斷與處置，而僅係一個單純執行之媒介。故而，此款不罰之明文例外，所謂之醫師指示，依照本案例最高法院之見解認定，不能解釋為僅是單純決定是否進行該項醫療業務之指示，而必須在醫療業務執行之指示內容中，明確地有關於醫療業務執行之位置、範圍、劑量、次數等具體處置的方法與內容，方能符合不罰之要件，亦即，方能符合所謂在醫療機構中於醫師指示下為醫療業務之執行。
三、本案例事實中，A診所、甲、乙各有何相關之法律責任?
(一)除前述醫師法第二十八條與第二十八之四條規定外，醫療法第一百零八條亦規定，醫療機構有下列情事之一者，處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得按其情節就違反規定之診療科別、服務項目或其全部或一部之門診、住院業務，處一個月以上一年以下停業處分或廢止其開業執照：一、屬醫療業務管理之明顯疏失，致造成病患傷亡者。二、明知與事實不符而記載病歷或出具診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。三、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。四、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。五、容留違反醫師法第二十八條規定之人員執行醫療業務。六、從事有傷風化或危害人體健康等不正當業務。七、超收醫療費用或擅立收費項目收費經查屬實，而未依限將超收部分退還病人。
(二)因此，醫療機構倘有非取得合法醫師資格者執行醫療業務，將依上述醫療法第一百零八條第五款規定受到主管機關之行政罰緩處罰，並且得按情節處停業處分或廢止開業執照。故本案例中，A診所將會受到五萬元以上五十萬元以下罰緩之行政責任，且可能按違反情節受到一個月以上一年以下之停業處分或廢止開業執照之行政責任。
(三)又，醫師法第二十八之四條規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：…三、聘僱或容留違反第二十八條規定之人員執行醫療業務。」。故本案例中，甲醫師亦將依照本條規定受到新臺幣十萬元以上五十萬元以下之罰鍰處罰，且可能一併受到限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照，甚至廢止其醫師證書之行政責任。
(四)至於乙護士方面，則因未取得合法醫師資格，又在無甲醫師就雷射除毛之位置、範圍、劑量、次數等具體處置方法與內容之醫囑指示下，對病人丙進行雷射除毛，則將受到六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金之刑事責任。
(五)此外，若病人丙因此項雷射除毛致身體或生命等權利受到損害，甲將可能依醫療契約法律關係、乙將可能依侵權行為法律關係，對丙負民事損害之金錢賠償責任。至於A診所，則因由甲獨資開立，於法律上並非具有法人格，而與甲醫師為同一，故並無另外於甲之損害賠償責任外，構成民事損害之金錢賠償責任。
(六)需附註說明的是，民事金錢賠償之責任，屬於對權利受害人之金錢賠償。而繳納予行政主管機關之金錢處罰，則稱之為「罰鍰」。至於經由刑事法院審理判決後所科處之金錢處罰，則另稱之為「罰金」。以上三者，雖均屬於金錢方面之法律責任，但應予區別。
參、結語
關於醫療業務或醫療行為之認定，在實務上，雖有行政主管機關之函釋，針對某些特定之具體個案予以闡釋說明。然而，必須提醒的是，依照目前憲法第七十八條之規定，有統一解釋法律及命令之職權者，乃司法院，而非相關法律命令之行政主管機關。因此，在本案例中可見，雖衛生福利部之見解認為，因雷射除毛業已影響人體結構及生理機能與侵入性行為，係屬醫療業務，須由醫師或相關醫事人員依醫囑為之。但如何才能認為相關醫事人員業依醫囑為之，仍由司法院所屬之大法官與各級法院作出解釋與適用。
故而，在本案例最高法院之見解下，醫療機構下之護理人員、助產人員或其他醫事人員，若要在醫師指示下執行醫療業務並避免相關行政、民事與刑事責任，務必使醫師指示之醫囑，在醫療業務行為執行之處置方法與內容上具體明確，並且礙於證據法則據以認定相關民、刑事責任之程序法則下，關於醫療業務行為具體明確之醫囑內容等指示，應予以紀錄保存，避免個案時發生爭執。
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Case Discussion
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