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醫療法第82條修正對於醫療過失行為認定之影響
壹、案例事實
甲經醫師考試及格，領有證書，屬從事醫療業務之人。甲與不具任何醫事人員資格但另為從事販賣醫美器材業務之A生化科技股份有限公司〈下稱A公司〉之負責人乙，實際上一起經營B醫美診所，由甲為B醫美診所之申請人及負責醫師，由乙所經營之A公司販售抽脂、雷射及電波拉等設備予B診所。甲並與未取得醫師資格之丙，為前來B醫美診所之病人執行麻醉、抽脂、豐胸等醫療業務。
甲醫師於申請B醫美診所成立時，並未於診所內備置手術時所必須具備之生命徵象（例如血壓、心跳、呼吸、血氧等）監測儀器（下稱生命徵象監測儀器）、也未備置與處理麻醉或手術時所可能產生危及生命緊急狀況之急救設備（例如甦醒球、喉頭鏡、氣管內管、急救藥物、電擊器等，下稱急救設備）。
B診所申請設立後，甲乙請未具有醫師資格之丙為診所員工丁一起執行抽脂手術，預計在丁之大腿內側、臀部、大腿外側、腰部、腹部、手臂、背部等身體部位執行麻醉抽脂，並以自體脂肪進行豐胸手術，自某日下午5 時40分開始，迄下午9 時40分抽脂完畢，但在欲接續進行胸部麻醉時，丁卻於下午9 時45分間發生眨眼、抽筋、全身躁動吼叫抽搐之症狀，下午9 時55分突然起身、無法配合，客觀上已有危及生命狀況。 但因B診所當時並無充足急救設備，無法對丁進行有效之急救措施，甲、乙、丙三人雖見丁生命危急，但並未將丁轉送有能力處理此狀況之醫療院所或立刻通知消防局（下簡稱119 ）派員前來護送，僅由丙按摩丁腳部不明穴道，由甲給予丁氧氣、糖水、輸液等，遲至下午10時8 分，始由甲請診所另一位護理人員戊撥打119 ，119 救護人員於案發日下午10時12分趕到B診所時，丁已發生缺氧腦病變（當時觀察為：呼吸每分鐘24次、脈搏每分鐘66次，血氧濃度82％，格拉斯哥昏迷指數5 分〈睜眼反應2 分，說話反應1 分，運動反應2 分〉）。
經119 救護人員在現場緊急處理後，於同日下午10時31分將丁送至C醫院，惟到院時丁已無呼吸及心跳（ＯＣＨＡ），經急救後固恢復自發循環，但缺氧性腦病變並未好轉，嗣再轉至D醫院治療，然仍因缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡。
案經丁之母親訴由警察局報告法院檢察署檢察官偵查起訴。
貳、本案審理及判決歷程
一、偵查結果:檢察官依業務過失致死罪將甲、丙起訴。
二、第一審刑事判決結果：甲處有期徒刑貳年，丙處有期徒刑貳年貳月。
三、第二審刑事判決結果：針對甲丙之上訴，均駁回，亦即，維持第一審之刑事判決結果。
四、第三審刑事判決結果：經甲丙再對第二審刑事判決結果上訴，經第三審最高法院刑事庭，以尚有未調查清楚之證據等為由，撤銷第二審之刑事判決並發回第二審法院更審(按更審之意乃將案件發回上訴三審前之原第二審法院，由原第二審法院居於原來案件上訴二審時，仍在二審審理之程序中重新審理判決，但更審審理之合議庭與發回更審前之合議庭三位法官均屬不同。)。
五、目前：本案經最高法院刑事庭發回第二審法院更審後，目前仍在第二審法院審理中，尚未有最終確定的裁判結果。
參、討論說明
本案例之事實，乃發生於醫療法第82條於107年1月24日修正之前，但於上訴最高法院刑事庭後，適逢醫療法第82條進行修正。然而，醫療法第82條在修正前後對於醫療過失行為認定之規定標準已有所不同，該不同於本案例中就法律之適用與對於甲丙醫師有無業務過失之認定，是否產生影響，即有討論之必要?因此，本文將先說明醫療法第82條修正前後之規定有何不同，再說明該修正於本案關於醫師所犯業務過失致死罪嫌之認定有何影響?於本案例中是否有適用?茲分別說明討論如下：
一、醫療法第82條於107年1月24日修正前後之不同：
(一)醫療法第82條於107年1月24日修正前之規定為：
1.「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。
醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」。此項規定原來僅就「民事」損害賠償責任之成立為規定，且均以有無故意過失為論斷，並一體適用於醫療機構與醫事人員之民事損害賠償責任；故該條文原非關於刑事業務過失責任成立之規定。因此，有關於醫療業務過失之犯罪行為原是依刑法第276條第二項之業務過失致死或依同法第284條第二項之業務過失傷害罪論處。
2.然而，上述關於醫療過失行為，無論是民事損害賠償責任之成立，或刑事業務過失致死或業務過失傷害責任之成立，其中關於故意或過失之定義，均依刑法第14條之規定論斷，即以是否有「按其情節應注意、並能注意，而不注意者。」之情形，或者是否有「對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者。」之情形為判斷依據。
(二)醫療法第82條於107年1月24日修正後之規定：
1.現行醫療法第82條規定，在107年1月24日修正後為：
「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。
醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。
醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。
前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。
醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」。
2.首先需說明的是，本次修正醫療法第82條的立法理由乃基於醫療行為乃醫事人員出於救死扶傷之初衷，目的為降低病人生命與身體的風險，本屬對社會具有公共利益。但礙於近年醫療爭議事件動輒以刑事方式提起爭訟，不僅無助於民眾釐清真相獲得損害之填補，反而導致醫師採取防禦性醫療措施，甚至導致醫學生不願投入高風險科別。故為使醫事人員的醫療疏失責任之判定明確化及合理化，且同時基於醫療行為因具專業性、錯綜性及不可預測性，而醫師依法有不得拒絕病人之救治義務，為兼顧醫師專業及病人權益，於是將醫療法第82條修訂。
3.醫療法第82條在107年1月24日修訂時，僅維持該條第1項規定未予修正外，其他均屬新增修者。其修正重點如下：
(1)針對醫療過失行為之民事損害賠償責任方面：區分醫事人員與醫療機構之責任標準不同。醫事人員之醫療過失損害賠償責任，乃建立於以有故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限；但醫事機構之民事損害賠償責任，則維持與修正前相同，仍以故意過失者為限，與其他民事損害賠償責任之標準基礎相同。 亦即，就僱用醫事人員之醫療機構，仍回歸一般民、刑事之過失定義標準，以是否有「按其情節應注意、並能注意，而不注意者。」之情形，或者是否有「對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者。」之情形為判斷依據。此乃為考量醫療環境之安全性及完善性，明顯影響醫事人員執行醫療業務之結果，且因醫事人員多屬受聘性質，其所負之責任應小於醫療機構之故。因此，醫療機構之過失責任，仍以故意過失而要件，而非以「違反機構上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」為依據。 但是，關於醫事人員執行醫療業務致生損害於病人，而應依醫療法第82條第2項規定負損害賠償責任時，病人對於醫療機構所得一併請求賠償之依據，除得依醫療法第82條第5項規定外，亦得依民法第188條第1項規定，請求醫療機構與醫事人員「連帶」負損害賠償責任。須附帶說明的是，所謂之「連帶」賠償責任，乃指病人(或請求權人)得對於醫事人員(主債務人)或醫療機構(連帶債務人)其中之一，或得一起對於兩者，同時或先後請求賠償全部或其中一部分。 也就是，如果被害人方一共受有精神與財產上之損害為8百萬元，醫事人員依醫療法第82條第2項規定應負賠償責任，醫療機構依醫療法第82條第5項及民法第188條規定應負僱用人之連帶賠償責任，則被害人可選擇只對醫事人員一次同時求償8百萬元，或只對醫療機構一次求償8百萬元，或對於兩者(即同時對於醫事人員及醫療機構)一次求償8百萬元，或先後對於兩者分別各求償4百萬元，共8百萬元。
(2)針對醫療過失行為之刑事業務過失致死或傷害責任方面：由於刑事責任之成立以自然人為限，醫事機構之醫療過失行為並無法成立刑事責任。因此，此部分僅就醫事人員新增過失致病人死傷之刑事責任成立規定，並且將「過失」成立之標準，規定相同於醫事人員民事損害賠償責任之成立標準，均以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者」為限。 故不同於醫療法第82條修正前，有關於醫事人員醫療過失行為所成立之刑事責任，不再依刑法第276條第二項之業務過失致死或依同法第284條第二項之業務過失傷害罪論處。換言之，在醫療法第82條修正後，關於其他專業領域中之業務過失致死或傷害罪，其成立乃依刑法規定，但有關醫療專業領域之刑事責任，則改依醫療法第82條第二項後段規定，並優先於刑法業務過失致死或傷害罪而適用，且過失之標準也必須改依醫療法第82條之規定，而非依刑法第14條之規定。 上述修正的影響在於，依傳統一般刑法上之過失定義，被認定為醫療過失行為之範圍將較廣泛，甚至包括「對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者。」之情形，但此於醫療法第82條修正後即不包括在內。
(3)此外，醫療法第82條在107年1月24日修正之另一重點在於，就醫療過失行為之認定標準，無論是民事損害賠償責任成立或刑事犯罪責任之成立，均參酌衛生福利部醫療糾紛鑑定作業要點第十六條關於「醫事鑑定小組委員會及初審醫師，對於鑑定案件，應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學知識與醫療常規」，並衡酌「當地醫療資源與醫療水準」之規定，將必要之注意義務明文規定必須因人、事、時、地、物之不同而有所不同；且就醫療專業裁量亦必須因病人而異。
故在醫學中心、區域醫院、地區醬院、一般診所，其所謂醫療上必要之注意義務自然也因為醫療機構等級不同所致設備不同而有所差異，且工作條件及緊急迫切等客觀情況，亦應影響是否已盡必要注意義務之認定，以均衡醫療水準提升及保障病人權益。有關醫療過失行為認定標準於醫療法第82條修正後既已明確化，改採「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」之依據，且「應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷」，故而，不再依刑法第14條規定以是否有「按其情節應注意、並能注意，而不注意者。」之情形，或者是否有「對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者。」之情形，作為有無過失之判斷依據。
(4)然而就醫事人員是否有「故意」之犯罪行為，其刑事責任之成立則不在此次醫療法第82條之修正內容裡，故仍應回歸刑法第13條規定處理。亦即，關於醫事人員是否構成「故意」之犯罪行為，仍以該行為人是否「對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」，或者是否「對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為判斷依據。
二、醫療法第82條於107年1月24日修正後在本案例之適用情形：
(一)本案例最高法院首先提到，雖然本案例發生之事實時間點在107年1月24日醫療法第82條修正之前，但鑒於醫療行為本旨在於救治人類疾病，維護人民健康，隨著時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新，醫療水準不斷提升，且其行為本質上具有專業性、風險性、不可預測性及有限性的特色，醫護人員於實施醫療行為時若有過失致人死傷，不免須擔負刑事責任，導致醫療爭議事件動輒以刑事方式提起爭訟，使醫病關係逐漸惡化。 故基於醫療法第82條在107年1月24日修正之立法目的，認為本案例雖發生於修正前，但修正後之醫療法第82條規定，於本案例中仍有適用。
(二)故而，在論斷本案例甲丙是否因其醫療行為有過失致丁死傷，並因而成立刑事責任，應以修正後醫療法第82條第3 項對於過失責任的認定標準，即有無「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」為判斷標準。本案例最高法院亦進一步說明，修正後醫療法第82條所規定之「違反醫療上必要之注意義務」，應以醫療行為是否符合「醫療常規」為判斷，其所指是一種平均醫師的注意義務程度；亦即指，凡任何一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同條件下，均會採取與保持之注意程度，其他醫師立於相同情況，皆會為同樣判斷與處置。 且具體而言，所謂「醫療常規」係臨床醫療上由醫療習慣、條理或經驗等形成的常規，是作為正當業務行為之治療適法性要件。
(三)至於，醫療法第82條就醫療行為過失有無判斷所必須考量之「合理臨床專業裁量」，即在於允許醫師對於臨床醫療行為，保有一定的「治療自由」、「臨床的專業裁量權限」，以決定治療方針。尤其對於罕見疾病、遇首例或對於末期病人充滿不確定性的治療，在無具體常規可遵循時，更須仰賴醫師合理的臨床裁量。其裁量判斷，除前述「醫療常規」外，另須考量醫療法第82條第4 項所列之「醫療水準」、「醫療設施」、「工作條件」及「緊急迫切」等合理臨床的重要基準。 此外，本案例最高法院亦認為，因醫療具有不確定性，病徵顯示亦相當多元，處置上也有輕重緩急，尤其在緊急情況下，更難期醫師運用常規處理問題，是關於「緊急迫切」基準，更須立於醫師立場加以判斷，若確實情況緊急，縱醫師處置不符醫療常規，於合理「臨床的專業裁量權限」上，亦應朝是否並無疏失方向予以斟酌。
(四)再者，本案例最高法院也指出，通常違反醫療常規，雖可初步判斷醫療行為具有疏失，惟尚須進一步確認此疏失是否為病人非預期死傷的關鍵因素。換言之，醫療行為縱使違反醫療常規，惟此疏失行為與結果間仍必須具有相當的因果關係，始能認定為醫療過失行為。至於所謂「相當因果關係」，乃指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。 關於「相當性」的判斷，雖不要求行為之於結果的發生必達「必然如此」或「毫無例外」的程度，惟至少具備「通常皆如此」或「高度可能」的或然率。於其他司法實務上，即有案例如醫師於手術前未告知說明相關之麻醉或手術風險，該義務雖已違反醫療上必要之注意義務，並非一個具有良知與理智而小心謹慎的醫師，在相同情況下所為者，但因為是否告知病人使其知情同意，此項義務之違反與否，與病人之傷害或死亡結果間並非發生必然之因果關係。 因此，也僅能令該醫師就病人知情同意之人格權益受侵害負賠償責任，而不能令該醫師就病人之傷害或死亡結果負財產上與非財產上之損害賠償責任。
(五)因此，在本案例中，雖事實發生之時間係於醫療法第82條修正前，但最高法院認為修正醫療法第82條規定後，關於醫事人員所應負之民刑事責任及其過失規定，於本案例中仍應適用，並就本案例所涉下列事實，認定如下：
1.丙雖不具醫事人員資格，但與甲共同執行本件手術，而本件之手術為抽脂、豐胸，屬美容醫學範疇，雖非屬傳統以治療傷害、疾病，恢復病人健康為目的之醫療行為，但甲丙等對病人所為之手術前之麻醉、抽脂或爾後的急救行為，仍屬醫療法所稱醫療行為，故有醫療法第82條規定之適用。
2.依醫療法第2 及12條規定，凡供醫師執行醫療業務之機構即稱為醫療機構，包含醫院、診所與其他醫療機構。再依同法第60條第1 項規定，醫院、診所遇有危急病人，應先予「適當」之急救，並依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。至於何謂「適當」之急救，依照修正後之醫療法第82條規定，應依醫學中心、區域醫院、地區醫院或一般診所的設備、人員與能力之差異性，依據個案加以判斷。此外，若醫療機構的救治、照護已使病人不至發生立即危險，即可謂已盡適當急救義務，該急救之醫療行為即非嗣後病人死亡結果之原因。
3.因此，在本案例中，最高法院認為須先就B診所當時雖未配置生命徵象監測儀器與急救設備，但基於診所等級之醫療機構，當時B診所之設備是否有違反規定?且若依當時B診所依法配置之設備而言，甲、丙當時所為之急救行為是否適當?等事實先予調查釐清?其次，就甲、丙方面，若僅非施以甲、丙當時所為之急救行為，病人丁是否即不會發生缺氧性腦症併發肺炎致神經敗血性休克死亡結果？又甲、丙等所實施的急救行為有無增加病人丁死亡結果之機率？上述等關於甲、丙之急救行為是否與病人丁嗣後死亡之結果有相當因果關係之事實，亦仍應再調查清楚。 因此，本次最高法院以原二審判決在醫療法第82條修正後，就甲、丙在依當時B診所依設立規定所設置之急救等設備下，其急救是否已屬適當尚欠缺調查明白，即論斷甲、丙之刑責，實有判決不備理由之情事，故而撤銷原判決。且最高法院也認為，縱使經調查證據後，倘若無法認為甲、丙之急救已屬適當，而應認定甲、丙已違反必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量，亦非即可論斷甲、丙之刑責，而仍必須再詳細調查，於本案例甲、丙在當時所欠缺對丁所為之適當急救義務，是否也確實是造成丁後來死亡結果或提高其死亡率之相當原因。 因此，本案例最高法院以尚有影響甲丙刑責是否成立之事實，尚未調查清楚為由，將原第二審維持第一審判令甲丙二人應負業務過失致死刑責之判決，予以撤銷發回第二審法院更審重判。
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Case Discussion
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