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有效期間:民國 109年05月01日 109年08月31日

    Case Discussion

不正當方式之醫療廣告

壹、案例事實

甲為A診所之負責醫師。因民眾向主管機關檢舉A診所藉由看診病人介紹他人到診所就診折抵藥費方式,其中介紹人可減抵藥費,被介紹人第一次看診可扣抵藥費,不當招攬病人。主管機關嗣後遂到該診所實施稽查,並訪談甲醫師及製作調查紀錄表。主管機關認為A診所藉由看診病人介紹他人至診所就診折抵藥費方式,係以主管機關公告禁止之不正當方式招攬病人,違反醫療法第61條第1 項規定,依同法第103條第1項第1款規定,裁處甲醫師5萬元。甲醫師不服該行政處分遂提起訴願,經訴願決定駁回後,提起行政訴訟,仍被行政法院駁回。因此,主管機關之原裁處確定。

貳、說明

一、醫療廣告

(一)立法目的:

為避免社會大眾因欠缺醫療專業知識而誤信錯誤醫療消息,或者嘗試療效不明之醫療方法,致使生命、健康遭受危害,醫療法第 84 條規定非醫療機構不得為醫療廣告。因此,醫療法乃限制僅醫療機構得為醫療廣告。至於醫療機構所得為之醫療廣告,其內容依據醫療法第85條第1項規定,亦僅限於:

1、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。
2、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。
3、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。
4、診療科別及診療時間。
5、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。
6、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。

但醫療機構以網際網路之方式為醫療廣告時,並不僅限於上述之範圍內容,依主管機關所訂定之醫療機構網際網路資訊管理辦法,尚得包括有關該醫療機構之一般資料及人員、設施、服務內容、預約服務、查詢或聯絡方式、醫療或健康知識等資訊。

(二)意義:

1、所謂之廣告,參照現行廣播電視法第2條第七款規定,係指為事業、機關(構)、團體或個人行銷或宣傳商品、觀念、服務或形象,所播送之影像、聲音(口語)及其相關文字。因此,凡透過廣播、電視、名片、藥袋、海報、傳單、電話號碼簿、市招、報章雜誌、成果發表會、醫療院所內之牆上廣告、感謝啟示、網際網路、室內、室外之廣告物等均屬之。只要透過其影像、聲音或文字之形式,在內容中,有為事業、機關(構)、團體或個人行銷或宣傳醫療業務,以達招徠不特定多數人接受醫療業務之行為,均屬醫療廣告。實務上有已經辦理歇業之診所,仍在歇業地址之處所鐵門上張貼留有診所之看診訊息如「…診所、診療時間上午10:00-12:00下午2:00-10:00」等詞句,門口柱上招牌仍刊登「XX醫學博士、XX博士親自主持」等詞句,仍被認為屬於廣告,且因原診所已經歇業,其地址不再是醫療機構,原不得刊登醫療廣告卻仍有醫療廣告,故被認定違反醫療法第84條規定而被裁罰。

2、實務上對於廣告之意義,最高行政法院 106 年度判字第623號判決認為『廣告』乃集合性概念,一次或多次利用傳播方法為宣傳,以達招徠銷售為目的之行為,均屬之。此外,實務上臺北高等行政法院 100 年度簡再字第125號判決亦認定,醫療廣告行為人是否有實際銷售行為、究否提供醫事診療行為或服務等,均不影響廣告性質之認定。

3、惟醫療機構若以口語化方式為醫療廣告,應事先經所在地直轄市或縣 (市) 主管機關核准。至於某些訊息或資訊之提供,雖不直接提供醫療之業務資訊,但其內容具有暗示或影射醫療業務者,依法仍視為醫療廣告。又如醫學新知或研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物等,如有涉及招徠醫療業務者,依法亦視為醫療廣告,均應依前述受到醫療廣告法規之規範適用。

二、不正當方式之醫療廣告

(一)法源

1、醫療法第61條規定:「醫療機構,不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法,招攬病人。」,其中所謂之不正當方法,依同法第86條規定,應指:(1)假借他人名義為宣傳。(2)利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。(3)以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。(4)摘錄醫學刊物內容為宣傳。(5)藉採訪或報導為宣傳。(6)與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。(7)以其他不正當方式為宣傳。故醫療法第86條第1款至第6款,不僅均屬於同法第61條規定之不正當方式,惟所謂之不正當方式亦非限於該六款內容,尚包含第7款之概括規定。上述之立法方式稱之為例示(按在法學方法上,例示乃舉例其中態樣類型,但不限於舉例之內容;而列舉則是限於所舉例之態樣類型而不包括其他)。

2、主管機關(即行政院衛生福利部之前身行政院衛生署)曾以94年3 月17日衛署醫字第0940203047號公告解釋認為,醫療法第61條第1 項所稱不正當方法,乃指「公開宣稱就醫即贈送各種形式之禮品、折扣、彩券、健康禮券、醫療服務,或於醫療機構慶祝活動贈送免費兌換券等情形。以多層次傳銷或仲介之方式。未經主管機關核備,擅自派員外出辦理義診、巡迴醫療、健康檢查或勞工健檢等情形。宣傳優惠付款方式,如:無息貸款、分期付款、低自備款、治療完成後再繳費等」。實務上,法院依據上開函釋內容亦曾認定,若醫療機構如利用特定的看診病人,向不特定人宣稱折扣方案,就是一種公開宣稱的表現,即屬於醫療廣告,且其方法乃屬不正當,因此認定違反該法第 61 條第1項規定而應受處罰。

(二)實務見解認定為不正當方式醫療廣告之案例

1、高雄高等行政法院99 年度簡字第340號簡易判決:認定某醫師是高雄市某家診所負責醫師,其於某年月日某時,在未經核准立案廣播電台播出之「XXX醫學獎」節目中,藉由主持人訪問及該醫師以口述宣傳並搭配治療癌症實例方式,推介讚揚該醫師醫術高明,相關內容例如:「挑戰XXX醫學獎是專業的健康節目,目的是搜集全世界最新的醫學科技,針對腦中風 、肝硬化、癌症、氣喘等,我們的英文名叫mission imposs ible(不可能的任務),讓沒救的病人有新的希望,幾年來利用網際網路大量吸收各國最新科技,國際有新的發明,例如中風的病人利用腦神經再生、慢性病人用啟動基因療法、癌症病人用基因修護法,南部很多醫療中心治不好的病人,在該診所獲得重生,這是驚人的報告,這是新的發明,包括C型肝炎、B型肝炎、帶狀皰疹病毒、服務電話:(07)00 000000及(07)0000000。」等,均屬於不正當方式的醫療廣告。

2、臺北高等行政法院 99 年度簡字第 2 號 簡易判決:認定刊登於網頁之廣告訊息,強調特效療法、專治等聳動用語,顯然屬於以不正當方式宣傳醫療業務之醫療廣告,並認定所刊登網頁之網址並未設有帳號密碼等加密措施,即屬不特定人得瀏覽之公開狀態。因此,此種醫療廣告之方式也屬於不正當方式者,應受裁罰。

3、高雄高等行政法院 89 年度簡字第 39 號 簡易判決:認定某報紙上所載「高雄訊」之新聞採訪報導乙則,實際上應屬於醫療廣告。因為雖然受裁處之醫療機構負責醫師辯稱該醫療廣告並非其委託刊登,而是記者主動採訪。但因為查到該報紙所刊載之版面內容,顯然是由實際從事醫療專業領域之人授意提供給報業所為,且因為刊登內容中有註明醫療機構負責醫師之姓氏、經歷及其負責診所名稱,並詳載地址、電話等。因此,法院認定就經驗法則而言,很難認為若非醫師本人提供刊登之資訊,記者難以主動獲知而作為新聞採訪報導。因此,法院認定透過新聞媒體以採訪報導之方式,但行廣告宣傳之實,仍屬於醫療廣告,其方式仍屬不正當,應受裁罰。

4、臺北高等行政法院98年度簡字第312號判決:認定關於醫師「代訓」及「進修」等經歷之證明,乃公立醫院之醫師至教學醫院接受專科醫師代訓,屬於醫院間醫師教育訓練之合作模式,與受聘僱於教學醫院而領有在職證明或離職證明者有所差別。故如未實際受聘僱於上述代訓或進修之醫院,則醫師受訓及進修之經歷,即不得據以宣稱其曾為該醫院之耳鼻喉科醫師,並以此為醫療廣告,宣傳醫療業務,以達到招徠患者醫療為目的。否則,亦屬於不正當方式之醫療廣告,應受裁罰。

三、違反醫療廣告法規之法律效果

(一)依照醫療法之規定,違反醫療廣告之法律責任,基本上只涉及行政處罰之範圍,其處罰方式有「罰鍰」、「停業處分」、「廢止開業執照」、「吊銷醫師證書」。按法律上之不法行為依輕重程度由輕至重分為:行政不法、民事不法及刑事不法。因此,違反醫療廣告之相關法規規定,該違反行為屬於行政不法,只受行政罰法方面之處罰,並無民事及刑事責任。另關於責任若為金錢給付,在行政罰上稱之為「罰緩」,在刑事法上稱之為「罰金」。

(二)又依據醫療法之規定,違反之責任分三大類。第一類為:非醫療機構卻為醫療廣告者,處五萬元以上二十五萬元以下之罰鍰。第二類是違反醫療廣告所允許之內容或禁止之方式,或者違反廣播電視事前許可之內容或方式,其處罰亦為五萬元以上二十五萬元以下之罰鍰。第三類則是加重違反醫療廣告內容與方式之情形者,除可處罰上述範圍內之罰鍰外,另外可遭受停業處分、廢止開業執照與吊銷醫師證書。至於何種情形屬於加重違反之情形,包括三種:(1)內容虛偽誇張歪曲事實或有傷風化者(2)以非法墮胎為宣傳者(3)一年內已受處罰三次者。

(三)此項醫療廣告法規之違反,若涉及病人嗣後醫療契約上之損害賠償責任時,其影響為何?有無可能因違反醫療廣告規定導致民事損害賠償?此將視個案違反醫療廣告之行為類型而定。如違反之類型屬於以內容虛偽誇張歪曲事實為醫療廣告,這將可能造成病人誤判是否接受醫療行為之結果,並因此導致延遲適當之醫療治療。故在此情形下,此項違反情事,將使為廣告之醫療機構在民法侵權行為責任方面,因具有故意或因違反保護他人法律者,而成立損害賠償之法律效果。當然責任之成立,在法律上,仍須另外檢討,病人是否也確實因該內容虛偽誇張歪曲事實之醫療廣告,導致受損害之結果。亦即,仍必須醫療廣告之虛偽內容與病人損害結果間具有法律上的相當因果關係。

四、本案例之探討與結論

(一)首先說明的是,本案例所涉及的為醫師或醫療機構之行政責任,並未涉及民事責任。其次是關於目前行政責任救濟部份,乃採先就原處分機關之行政處分向其上級主管機關提起訴願,由訴願機關作成訴願決議。如就訴願決議有所不服,方向高等行政法院提起第一審級之行政訴訟。若對第一審行政訴訟之判決結果不服,則向最高行政法院提起第二審(也是終審)之行政訴訟。因此,目前國內就違反醫療法規所涉及行政責任方面,其救濟方式與民事及刑事責任之救濟程序,均不相同。

(二)在本案例中,被裁處之診所認為其酌減藥費是針對到診所看病的病人,因告知介紹其他病人到診所看診,介紹人可因此減抵藥費500元,而被介紹到診所第一次看診之病人亦可折抵第一次看診的藥費,此種介紹方式,並非公開,無針對不特定之多數人。因此,不符合公開宣傳之廣告方式,且其中可以折抵醫療費用之看診科目,僅是該診所看診之其中一項,並未廣泛性的宣傳。但是審理該案之台北高等行政法院卻認為,「被介紹人第一次看診可以扣抵藥費600元,該介紹人到診所看診可減抵藥費500元」,如此藥費酌減的告知方式,必然產生口耳相傳、優惠訊息傳遞的效應。因此,法院認定診所利用特定的看診病人,向不特定人宣稱折扣方案,仍就屬於一種「公開宣稱」的表現。診所仍能以此方式,達到促銷醫療,招徠看診病人的訴求目的,甚為明確。因此,法院實務見解認為這種透過病人口耳相傳以折抵醫療費用或藥費之方式,屬於不正當方式之醫療廣告,並應受裁罰。

繼續教育考題
1.
(B)
關於違反醫療廣告之規定,其法律上所應負擔之責任說明,何者為是?
A僅有刑事之罰金責任
B有「罰鍰」、「停業處分」、「廢止開業執照」、「吊銷醫師證書」等行政法上之處罰
C不涉及民事損害賠償責任
D同時具有行政不法與刑事不法,該當「罰緩」與「罰金」之責任
2.
(C)
依照目前醫療法及相關行政函釋之規定,下列何種內容之醫療廣告需事先經過主管機關核准後才可刊載播放?
A醫療機構在網站上所顯示之免掛號費用優惠訊息
B診所外牆上所貼出之診療時間及看診醫師
C在廣播電視中撥放之口語化醫療廣告
D醫學期刊上刊登醫院各科別之看診時間資訊
3.
(C)
關於不正當方式醫療廣告之內容範圍,是否僅限於醫療法第86條規定之各款項目?
A因為該條屬於例示規定,因此,不正當方式之醫療廣告僅限於醫療法第86條規定之各款
B因為該條屬例舉規定,因此,不正當方式之醫療廣告僅限於醫療法第86條規定之各款
C因為該條屬於例示規定,因此,不正當方式之醫療廣告不限於醫療法第86條規定之各款
D因為該條屬於列舉規定,因此,不正當方式之醫療廣告不限於醫療法第86條規定之各款
4.
(B)
依據本文,下列何項醫療廣告並非司法實務上法院所認定之不正當方式者 ?
A由病人以口耳相傳方式向他人介紹看診,因此得到折抵藥費之優惠方式
B經由網際網路刊登醫療機構服務內容及預約方式之廣告
C未實際受聘僱於某醫院,但醫師受訓及進修之經歷,卻宣稱其曾為該醫院之醫師
D藉新聞採訪報導之方式,實際行宣傳廣告之實之醫療廣告
5.
(D)
關於目前國內違反行政法而產生裁處之救濟程序說明,下列何者為是?
A向地方法院先提起行政訴訟第一審後,不服再向高等行政法院提起第二審,再不服則向最高行政法院提起第三審行政訴訟
B僅能先訴願後,不服則向最高行政法院提起行政訴訟第一審後即終局確定
C於提起訴願後,不服則向高等行政法院提起行政訴訟第一審後即終局確定
D於提起訴願後,不服則向高等行政法院提起行政訴訟第一審,再不服,則向最高行政法院提起行政訴訟第二審後即終局確定
6.
(A)
下列對於醫療廣告之說明,何者為非?
A依廣播電視法第2條第七款規定,廣告乃指為事業、機關、團體或個人行銷或宣傳商品、觀念、服務或形象,所播送之影像、聲音。但不包括文字之傳送
B司法實務上認為『廣告』乃集合性概念,醫療機構一次或多次利用傳播方法為宣傳,以達招徠銷售為目的之行為,均屬醫療廣告
C司法實務上認為是否有實際醫療銷售行為、究否提供醫事診療行為或服務等,均不影響醫療廣告性質之認定
D已經辦理歇業之診所,仍在歇業地址之處所鐵門上張貼留有診所之看診訊息,實務上認為構成非醫療機構但為醫療廣告之違反
7.
(C)
下列何者不屬於現行醫療法第86條所規定之不正當方式之醫療廣告?
A利用出售或贈與醫療刊物為宣傳
B藉採訪或報導為宣傳
C未經主管機關核備,藉由擅自派員外出辦理義診
D摘錄醫學刊物內容為宣傳
8.
(C)
關於透過網際網路為醫療廣告者,其管制內容與方式,下列何者說明為非?
A以網際網路為醫療廣告者,得刊登之廣告內容較透過廣播電視之廣告內容為廣泛
B以網際網路為醫療廣告者,必須事前向主管機關申請核准後始得刊載傳播
C以網際網路為醫療廣告者,和其他醫療廣告之管制內容與方式均相同
D醫療機構以網際網路之方式為醫療廣告時,依醫療機構網際網路資訊管理辦法,得包括有關該醫療機構之一般資料及人員、設施、服務內容、預約服務、查詢或聯絡方式、醫療或健康知識等資訊
9.
(B)
關於違反醫療廣告規定與民事賠償責任間之關係說明,下列何者為是?
A兩者間全無關係
B如以內容虛偽誇張歪曲事實為醫療廣告,導致病人誤判決定接受醫療行為,並因此導致病人身體健康之損害,將使為廣告之醫療機構因具有故意或因違反保護他人法律之情事,而成立民事侵權損害賠償責任
C只要有違反醫療廣告之規定,病人均可因為該醫療廣告請求侵權行為之損害賠償
D違反醫療廣告之規定,一律推定違反保護他人法律而成立民事侵權行為之損害賠償責任
10.
(A)
下列何項內容非醫療廣告主管機關於94年3 月17日衛署醫字第0940203047號公告解釋認為不正當方式之醫療廣告?
A刊播手術前後之比較影像
B宣傳優惠付款方式,如:無息貸款、分期付款
C以多層次傳銷之方式促銷醫療費用優惠
D贈送各種形式之禮品、折扣或彩券
答案解析
1.(B)
見本文第貳之三項說明。

2.(C)
見本文第貳之一之(二)之3項說明。

3.(C)
見本文第貳之二之(一)之1項說明。

4.(B)
見本文第貳之二之(二)項說明。

5.(D)
見本文第貳之四之(一)項說明。

6.(A)
見本文第貳之一之(二)項說明。

7.(C)
見本文第貳之二之(一)項說明。

8.(C)
見本文第貳之一之(一)項說明。

9.(B)
見本文第貳之三之(三)項說明。

10.(A)
見本文第貳之二之(二)之2項說明。

 


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