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醫師未親自為醫療行為之法律責任
壹、案例事實
甲醫師為A診所之牙醫師兼負責人，僱用乙為A診所之行政助理、丙為A診所之醫療助理，惟乙、丙兩人均無護士資格。於某年某月某日下午2時許，甲醫師於休息間，在未經親自為在診間之病人看診下，即因病人向診間之助理丙表示，牙齒因植牙有麻麻感覺之後，丙於是拿病人之病歷前往向在休息間之甲醫師請示後，即由助理丙依甲醫師指示回到診間為病人照射808生光儀，且在助理丙為病人照射808生光儀之際，甲醫師隨即離開A診所，由助理丙留於診所內繼續為病人照射808生光儀。該案事後經檢舉由衛生單位聯合稽查小組稽查員稽查，並經檢察官提起公訴。
貳、說明
一、何謂醫療行為? 醫師就醫療行為是否應親自為之?
(一)自從新冠肺炎疫情以來，中央主管機關即因應疫情，先在特定條件下，針對居家隔離、居家檢疫或自主健康管理之民眾，准予可經衛生局轉介至指定機構視訊診療。之後隨著疫情嚴峻，除就居家隔離、居家檢疫或自主健康管理之民眾，可經衛生局轉介至指定機構進行視訊診療外，也進一步開放一般民眾也可以使用視訊診療服務，且除了視訊診療，醫師亦可以於視訊診療後開給藥物給病人並製作病歷；惟如於經醫師視訊診療後，認定仍必須當面診療，方安排病人至醫院就診由醫師親自診療。
(二)關於上述因應新冠肺炎疫情而開放之視訊診療，實乃源於醫師法第十一條第一項與第二項規定。因為醫師法第十一條第一項及第二項規定如下：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣 (市) 主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。」、「前項但書所定之通訊診察、治療，其醫療項目、醫師之指定及通訊方式等，由中央主管機關定之。」。
因此，基於醫師法的上述規定，除有醫師法第十一條但書規定之情形外，醫師本應親自診察，方得施行治療、開給方劑或交付診斷書。故而，因應新冠肺炎疫情所開放之視訊診療，實源於醫師法第十一條第一項但書關於「但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣 (市) 主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療」之規定。
(三)關於醫師法第十一條第一項但書，規定了因為於山地、離島、偏僻地區而例外開放之通訊診療，也規定了「於有特殊、急迫情形，為應醫療需要」而例外開放之通訊診療。然而，上述兩種例外得使醫師合法進行通訊診療之情形，其通訊診察、治療，醫療項目、醫師之指定及通訊方式等，必須由中央主管機關定之。故而，於平常時期因為居於山地、離島、偏僻地區之通訊診療，主管機關即訂有「通訊診察治療辦法」為醫師例外得合法執行通訊診療之法律依據。至於此次新冠肺炎疫情所致之「特殊、急迫情形，為應醫療需要」，主管機關衛生福利部亦有因應新冠肺炎疫情之視訊診療相關辦法為依據，使醫師於未親自診療下所為之視訊診療、開給藥物、製作病歷或交付診斷書等醫療行為，並無違反法律之責任衍生。
(四)然而，依據前述可知，依據醫師法規定，醫師原則上仍是負有親自診察之義務，且於親自診察後，才能施行治療、開給方劑或交付診斷書。否則，只有在符合醫師法第十一條第一項但書規定之「於山地、離島、偏僻地區」或「有特殊、急迫情形」，為應醫療需要等法定例外事由，始得以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。因此，本文藉由前述案例事實所要討論者，乃是醫師依法所負之親自診療義務及其違反時之法律責任。
(五)首先說明醫師法第十一條之所以規定醫師法應親自診察方能治療、開處方及交付診斷書等，其立法理由除在於避免租借醫事證書供他人使用之脫法行為，同時也在於確定醫療行為之診斷、檢查及處置行為等之正確性，以確保病人之身體及生命法益保護。因此，自醫師法第十一條當初立法之理由可知，此條作用主要在於保障病人之身體健康與生命權益，同時也兼具管制不法借牌從事醫療行為之目的。
(六)然而，醫療行為種類繁多，究指哪些?參考司法實務就已經發生之案例所作出之法院見解，本文提供以下情形以瞭解目前司法實務對於「醫療行為」之認定，具體情形究竟如何：
1、司法實務向來對於「醫療行為」(或有稱「醫療業務行為」，以下均稱「醫療行為」)之定義，認定係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部而言。且所稱醫療輔助行為之範圍，包含輔助施行侵入性治療、處置等，而護理人員因未具合法醫師資格，僅能進行健康問題之護理評估、預防保健之護理措施、護理指導及諮詢，實施醫療輔助行為亦僅能在醫師指示下始得為之，不得擅自執行醫療業務。因此，醫療行為嚴格地限制應由醫師親自為之。
2、依據上述司法實務見解認定之定義，仍屬抽象，且對於具體案例發生時，依據上述定義，必須先確定是否為「醫療行為」之後，才能確定是否屬醫師應親自為之的範疇。因為依據前述可知，若非「醫療行為」，而僅屬「醫療輔助行為」，乃得由護理人員在醫師指示下執行。故而，以下介紹司法實務案例中認定屬於醫療行為或非醫療行為，或屬醫療輔助行為之具體情形如下：
(1)最高法院曾經在乙案例中，認定病房護理人員以電話向巡房主治或住院醫師描述住院病人之病情，即由巡房主治或住院醫師依據護理人員之電話轉述病人病況而給予病人醫療處置，是違反醫師法第十一條之醫師親自診察義務。在該案例中，法院也認定，病人在住院中，縱使有儀器之監控或護理人員之照護或電話轉述，均無法取代醫師仍應前往病人病房中親自診察之義務後，方能對於病人為醫療處置或開給藥劑等。
因此，護理人員對於病人病況，包括病人主訴之病情、儀器監控之結果或親自照護所發現之病況，一旦向醫師轉述反應，醫師原則上依據醫師法第十一條規定，仍應親自到病房內為病人親自為診察後方得作出醫療處置。否則，即屬有過失或醫療疏失。 值得注意的是，在該案例中，即使醫事審議委員會之鑑定報告，兩次均認定醫師透過護理人員以電話方式轉述即作出醫療處置，並無違反醫療常規，但最高法院最後判決仍認定有違反醫師之親自診察義務，必須依法負相關之法律責任。蓋因司法機關依法就醫師究竟有無過失之事實，始具有認定之職權，醫事審議委員所出具之鑑定報告，在法律上，僅具有專家鑑定意見之資格，依法對於司法機關認定事實並無拘束力。
(2)此外，地方法院及高等法院也曾於實務上針對具體案例認定 於紋眉、紋眼線或紋身之際，擅自注射局部麻醉劑於人體相關部位，或將麻藥塗抹於民眾表皮、嘴唇或眼皮等部位，使其麻醉之處置屬醫療行為。施打「脈衝光」，並進行清除臉部膿、痘痘、粉刺、暗瘡等，亦屬具有「侵入性」之醫療行為。因此，此等施打麻醉藥、塗抹麻醉藥、施打脈衝光或膿腫、暗瘡之清除行為，均應由醫師親自為之，尚不得由護理人員或不具醫師資格之人員執行。
(3)至於所謂之「薰臍療法」，法院曾依據主管機關函釋內容認定為涉及針灸之『灸法』，並認定有關針灸療法之取針與灸法等行為，並非醫療行為，而僅屬醫療輔助施行，故得由護理人員在醫師指示下施行。 此外，主管機關函釋所曾公告不列入醫療管理之行為，包括：如未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌損傷所為之處置行為；或未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為；或藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為等，也均不屬於醫療行為，故毋庸具有醫師資格者依親自診察義務執行之。 然上述關於針灸之行為，法院實務上也有相反見解之判決，並未依主管機關函釋見解內容，仍認定屬於侵入性醫療行為，應由醫師親自為之。
(七)另外，台北市政府衛生局處理違反醫師法第十一條規定認定原則，也訂有如何認定違反親自診察義務之規定供參考依據：
1、醫師對於須長期服藥之慢性病人（原已在該院所就醫，其慢性病症已載明病歷），因行動不便或出國等因素，無法親自到診，委請他人向醫師陳述病情，醫師依其專業知識之判斷，確信可以掌握病情，再開給「相同」方劑，不構成違反親自診察義務，不予處分。
2、醫師對於須長期服藥之慢性病人，無法親自到診，委請他人向醫師陳述病情，開立「不同」方劑，違反醫師法第十一條親自診察義務。
3、醫師對於非慢性病患者或非行動不便之病患，以電話、視訊或其他非親自診察之方式，診斷開立方劑者，屬違反醫師法第十一條親自診察義務。
4、醫師如能證明就診當時非出於故意或過失，致無法辨識病患身分者，因不可歸責於醫師，依行政罰法第七條第一項規定，不構成違反親自診察義務，不予處分。
二、醫師未親自為醫療行為時，其法律責任為何?
(一)行政責任方面：
1、醫師法第二十九條規定：「違反第十一條至第十四條、第十六條、第十七條或第十九條至第二十四條規定者，處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰。」，由此條規定可知，違反醫師法第十一條規定之親自診察義務，將有受主管機關處以罰鍰之行政責任產生，若對於主管機關認定違反親自診察義務而作出罰鍰之行政處分不服，醫師依法可以對該罰鍰之行政處分提出訴願救濟，對於訴願結果不服，則可對之向高等行政法院提起第一審行政訴訟救濟；若對於第一審高等行政法院之判決不服，則可向最高行政法院再提起上訴，以救濟之。
2、另依據醫師法第二十八條之四規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：…三、聘僱或容留違反第二十八條規定之人員執行醫療業務。四、將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用。五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」。 因此，醫師若未親自診察即交付診斷書，且所交付之診斷書內容與事實不符時，另有本條之罰緩、限制執業、停業、廢止執照，甚至廢止醫師證書之行政責任。且若醫師未親自診察而將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用，由未具醫師資格者執行醫療行為，或聘僱、容留未取得合法醫師資格，執行醫療行為者，也會有本條之罰緩、限制執業、停業、廢止執照，甚至廢止醫師證書之行政責任發生。
(二)民事責任方面：承前所述，親自診察為醫師依據醫師法所應負之義務，且因其立法理由亦在保障病人之身體健康與生命權益。故而，醫師一旦違反此項義務，則在其與病人間之醫療契約或醫療機構與病人間之醫療契約間，即有過失，如因此造成病人身體健康或生命權益之損害，自應依契約責任負債務不履行之損害賠償責任。 此外，如果該醫療契約乃存在於醫療機構與病人之間，醫師僅是醫療機構所僱用者，則雖應由醫療機構對病人負債務不履行之損害賠償責任，但醫師本身對病人仍應依侵權行為法律關係負損害賠償責任。
(三)刑事責任方面：醫師本身若未善盡親自診療之義務，雖有上述行政罰鍰與民事損害賠償責任，但並無刑事責任。然而，若不具有醫師資格者，卻為醫療行為，則依據醫師法第二十八條本文規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金。」，則會衍生最高刑期五年，甚至併科罰金之刑事責任。
(四)懲戒責任方面：如醫師違反親自診察義務之過失行為情節重大或重複發生，則依據醫師法第二十五條規定，將由醫師公會或主管機關移付懲戒。
參、本案例討論及法院判決結果
一、首先，於本案例中所涉及應討論之問題，在於為病人於診間內照射808生光儀之行為，究竟是否屬於醫療行為?如屬之，則應由甲醫師親自為之。若認定僅屬醫療輔助行為，則得由護理人員於醫師指示下為病人執行：
(一)關於照射808生光儀之行為：主管機關曾有函文說明，認定低能量雷射為病患照射口腔下頷之行為屬醫療行為；為病患進行塞藥、洗牙、照 X光也均屬醫療行為，其中塞藥、洗牙僅得由具有牙醫師資格者始得為之。
(二)本案醫師主張認為：808生光儀僅係紅外線熱敷儀，並非低能量雷射，在案發當時並非管制之醫療器材，又僅照射口腔外之皮膚，不具侵入性，亦無治療之效果，非屬醫療行為，僅屬醫療輔助行為，得由助理丙在甲醫師之指示下執行。
(三)本案由法院將808生光儀究屬何種功效之儀器，送請主管機關鑑驗結果認為，808生光儀之波長屬近遠紅外線，毋須辦理查驗登記。且本案法院也將上開機具相關說明書、主要控制圖示、現場拍攝照片、工研院之測試報告送請中華民國牙醫師公會全國聯合會鑑定，結果亦認為808生光儀經壓電出光產生光源，半寬長高達15ｎｍ（808ｎｍ∼823ｎｍ)，因雷射光經過共振腔之波長篩選後，光譜寬度通常最多只有幾個ｎｍ以內才可能成為雷射光，故808生光儀應不屬雷射光源，且非低能量雷射儀器。因此，認定808生光儀僅屬於紅外線之理療機型。故為病人照射808生光儀屬於非侵入性之治療。
(四)法院認定結果：採納上述對於808生光儀產品送鑑驗與鑑定結果，以及病人於法院審理時結證說明，丙使用808生光儀時，係靠近而非緊貼病人臉部，故認定照射 808生光儀並非侵入性醫療行為。因此，無須甲醫師親自為之，並得由護理人員在甲醫師指示下執行。但因為丙不未具護理人員資格，則涉及違反護理人員法第37條未取得護理人員資格，執行護理人員業務之規定，本人及其雇主，於本案即丙與甲醫師，將各處新臺幣一萬五千元以上十五萬元以下罰鍰之行政責任。
二、本案法院判決結果：地方法院及高等法院判決結果均認為，照射808生光儀並非醫療行為，因此，不發生甲醫師應親自為之問題，也無前述違反醫師法第十一條，以及違反醫師法第二十八條聘僱、容留未取得合法醫師資格，執行醫療行為之各種行政、民事、刑事或懲戒責任發生。至於甲聘僱不具護理人員資格之丙照射808生光儀之醫療輔助行為，則有違反護理人員法第37條而應科處罰鍰之行政責任。
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Case Discussion
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