甲醫師為「A小兒科診所」之負責醫師，經民眾於某年月日檢舉其未告知並獲家屬同意即為乙病人(兒童)執行健康檢查業務，經某市衛生局人員查證認為屬實，於是以甲醫師違反醫師法第十二條之1規定，並依同法第二十九條前段規定作成裁處甲醫師新臺幣貳萬元之罰鍰。甲醫師不服該罰鍰裁處之行政處分，故經由原處分機關即某市衛生局向其上級機關即衛生福利部提起訴願。然訴願決定為駁回甲之訴願。
二、第二階段之行政救濟程序為依據行政訴訟法第四條第一項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」之行政訴訟。因此，若不服訴願駁回之決定，依法得向第一審之高等行政法院提起撤銷原處分之訴訟，改由司法機關予以審查原處分是否違法。若再不服第一審行政法院之判決結果，則仍可向最高行政法院提起第二審之行政訴訟。
因此，針對課以罰鍰之行政處分如本案甲醫師受到貳萬元之罰鍰處分案例中，甲醫師若不服訴願結果，仍可向行政法院提起撤銷原處分之訴訟，且行政訴訟救濟程序為二審級，不服第一審級高等行政法院之一審行政訴訟判決結果，尚可向最高行政法院提起第二審級之行政訴訟。但由於最高行政法院為法律審，不同於第一審之行政訴訟為事實審，故若不服第一審高等行政法院判決結果，僅能以判決有違背法令之事由方可向最高行政法院提起第二審之行政訴訟，故不得以第一審高等行政法院對於有無主管機關認定應受裁處事實發生之認定結果，提起第二審行政訴訟。
三、關於訴願與行政訴訟之救濟程序，尚有一部分須特別說明。訴願所針對者為「違法」或「不當」之行政處分，但行政訴訟僅能針對「違法」之行政處分。例如於本案例中，依據醫師法第二十九條所為之罰緩裁處法定刑為二萬元以上十萬元以下罰鍰。若某市政府衛生局就甲醫師之違反醫師法第十二條之一之行為裁處二十萬元，惟甲醫師乃第一次違反醫師法受到裁處，事後已向乙病人及家屬道歉且未向乙病人收取任何費用，則罰鍰之金額若認過重，該情形則是，二十萬元之罰鍰金額雖在醫師法第二十九條之法定罰緩金額範圍內，屬合法並無違法情事，但未考量甲醫師第一次違反醫師法以及事後與家屬間之關係，即因罰鍰金額過重而有不當。故而，甲醫師若僅認為罰鍰金額過重，但無違反罰鍰之法定裁處金額範圍，即非屬違法之行政處分，甲醫師對於訴願決定就不能再提行政訴訟救濟。
四、附帶一提的是，行政訴訟之提起，被告為作成行政處分之原處分機關，並非是作成訴願之機關，也就是並非作成原處分之上級機關。所以，本案例中，若甲醫師尚欲提起行政訴訟救濟，應以某市政府衛生局為被告，而非衛福部。
本案例所要討論者為兒童健康檢查之性質為何?是否為醫療行為之一種?是否應依醫師法第十二條之一規定善盡告知義務並獲得同意後始得執行(即知情同意)?以下先分別就醫療行為與知情同意為說明，次就本案例關於兒童健康檢查是否為醫療行為，以及是否應取得知情同意後始得執行予以討論。
一、何為醫療行為?
司法實務向來對於「醫療行為」，認定係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部而言。
二、何謂知情同意?
(一)醫師法第十二條之一規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」，醫療法第八十一條也有同樣規定：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」。
上述為「知情同意」於醫師法及醫療法之法源依據，但屬於一般概括性之規定。除上述兩條文外，另醫療法也有關於具體情形下應負之告知並取得病人同意義務之其他規定，例如：醫療法第六十三條規定醫療機構在實施「手術」前，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。
同法第六十四條規定醫療機構實施中央主管機關規定之「侵入性檢查或治療」，也應該向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。此外，同法第六十五條規定，醫療機構對「採取之組織檢體或手術切取之器官」，不僅應送請病理檢查，也應將結果告知病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人。
(二)醫師法第十二條之一在九十一年增訂時，其立法理由即說明係為保障病人及其家屬「知」的權利，規定醫師有告知病情等事項之義務。最高法院在其最新之109年度台上字第2278號民事判決中也再次說明，有關「告知後同意法則」之規範，其主旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，除展現病人身體及健康之自主權，也可以作為醫師或醫療機構醫療行為違法性之阻卻違法事由。
因此，醫療機構由其使用人或受雇用之醫師對病人說明告知，乃醫療機構依醫療契約提供醫療服務，為準備、確定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病人所負之「從給付義務」。倘醫療機構未就依醫療常規可得預見足以影響病患決定是否施行該醫療行為之事項，對病患盡告知說明義務，不只侵害病人之自主決定權，病人身體健康如因此受有損害，自得請求損害賠償。上述所謂「阻卻違法」之意義在於，醫療行為若是告知後取得同意方所為，並因此發生損害於病人，且醫療行為也無疏失，則不必負損害賠償責任。
(三)上述知情同意可就醫療行為造成病人損害時阻卻違法之見解，也於最高法院108年度台上字第2607號民事判決意旨中，關於手術方面之醫療行為得到肯定。上述最高法院見解認為，醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書。在簽具之前醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。因此，侵害病人身體之醫療行為得因病人同意而阻卻違法，必須基於病人經醫生說明而為之同意。
(四)至於應對病人取得知情同意下，若病人欠缺識別能力而無法清晰表達個人意見時，家屬之同意是否可以完全取代病人之同意而使醫療行為阻卻違法?最高法院就此也曾經於個案中說明揭示其見解如下：「為尊重病人對其人格尊嚴延伸之自主決定權，病人當有權利透過醫師或醫療機構其他醫事人員對各種治療計畫之充分說明，共享醫療資訊，以為決定選擇符合自己最佳利益之醫療方案，或拒絕一部或全部之醫療行為。倘病人欠缺識別能力，無法清楚表達個人意見時，家屬固得「代理同意」，惟其意見僅屬推測病人同意意向之重要參考資料，尚不能因而完全取代病人本身所享有之自主決定權，醫師仍應參酌病人之身分、年齡、病史、病況、曾表示之意見等情，基於「理性病人」之推測同意，以病人之最大利益，做成合於醫療倫理之決定，以免因家屬意見不合，或拒絕醫療，對病人發生重大之不利益。」。
因此，倘若病人到醫院就診時，已經屬於欠缺對其病情、治療方針、用藥等事項為適當判斷之意思能力之狀態，且係由病人之家屬向負責診治之醫師表達病人之病情，並因此依據病人家屬所表達之病情決定是否及該如何用藥等。雖然於此情形下，醫師未依循病人自己所表達之意見，然而也難以認定有侵害病人之自主決定權。
醫師於此種情形下，本於其倫理價值之考量，以病人之最大利益所實施之治療，縱使違反病人家屬之意思，亦不因此認為違反知情同意之相關規定，因此，於此情形下，無法認為醫師之用藥行為造成病人損害結果具有違法性及可歸責性，也因此醫師並不須負賠償責任。
(五)此外，知情同意是否踐行，是否即可認為醫師或醫療機構應就所實施之診斷治療等造成病人損害之結果，一定須負民事損害賠償責任?關於此點，司法實務見解也曾於個案中說明，醫療法第八十一條之規定，固然要求醫療機構診治病人時，應負告知病情等義務。然而，醫師於診療時縱未依規定為告知，此舉固然侵害病人之醫療自主權，但是，醫療自主權之侵害，並非即指醫師對於死傷損害結果一定也具有疏失。因為有無醫療疏失仍應以診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷。因此，醫師在診療過程中，假若未遵循醫療準則而有疏失致生死傷之結果，事先縱已踐行告知同意程序，也不行阻卻違法，醫師仍不得以病人已經知情同意即不必負賠償責任。
相反地，若醫師事先未踐行告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意義務，則因為醫療行為與病人之死傷結果並沒有必然之因果關係，就不能以醫師未盡告知義務，即認為醫師之醫療行為與病人之死傷結果間有因果關係而必然應負賠償責任。
三、兒童健康檢查之性質?是否屬於醫療行為之一種?
(一)主管機關及司法實務見解：針對健康檢查之性質為何?主管機關曾在其函釋以及法院曾在相關案例中作出以下見解：
1、前衛生署 99 年7 月 7 日衛署醫字第 0990069653 號函釋曾認為醫療行為，係指預防人體疾病等為目的所為之診察，醫師為學齡前兒童預防保健所執行之『兒童健康檢查』，係屬醫療行為，應依醫師法及醫療法之相關規定辦理。
2、最高法院於97年度台上字第2735號判決中認為：醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部之總稱，迭經行政院衛生署函釋。健康檢查既以預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷行為，自屬醫療行為。
3、最高法院在107年度台上字第624號判決中也認定，前往醫院作健康檢查，拍攝X光片，醫師對X光片之判讀，屬診察、診斷之醫療行為。
4、臺灣高雄地方法院100年度醫字第27號民事判決認為：審酌健康檢查之目的，在於使用醫學檢測儀器及技術，檢測受檢查人之身體狀況，並經由醫師之判讀，以期早期發現可能之疾病或健康問題，惟客觀上仍受限於醫學發展、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響之情形，認為健康檢查係屬核心之醫療行為。
5、臺灣高等法院107年度醫上字第1號民事判決認為：航醫中心對航空人員所提供之體檢，並非一般所稱屬於醫療行為之健康檢查，而是依照民用航空法第二十六條所規定之體格檢查。因體格檢查之目的在於判定航空人員是否符合我國飛航人員體格之標準，並非醫療行為所稱之「預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷行為」。因此，認定依照民用航空法規定由航醫中心對航空人員所為之體檢，其目的在於判斷受檢人之體位，不及於受檢人健康之維護或疾病之預防、治療，故並非健康檢查，不得視同醫療行為。
(二)依照上述衛生主管機關及司法實務之見解可知，健康檢查屬於受檢人健康之維護或疾病之預防、治療，且就健康檢查結果之判讀，屬診察、診斷之醫療行為。因此，不分受檢人之對象是否為兒童、青少年或成年人，對其等所為之健康檢查，均屬於醫療行為。然而，若是依據特別的法令規範為某些特殊職業人員所為判斷是否符合法規標準所定體格或健康標準，並因此決定能否取得某特定行業人員資格之身體健康檢查，則非屬於為維護受檢人健康或疾病預防目的等所為之診察、診斷之醫療行為；而僅係依據特別法令規範所為之行政管理而已。
三、兒童健康健查是否適用知情同意?
(一)依據前述說明討論，健康檢查既然以預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，則因此就健康檢查結果所為之診察、診斷行為，自屬醫療行為。健康檢查既然認定屬於醫療行為之一種，則自有醫療行為所規範之知情同意適用。
(二)關於上述，醫師法之主管機關，即衛生福利部改制前之衛生署於其99年10月29日衛署醫字第0990078113號函釋，即曾揭示其見解認為醫師法第12條之1規定，『告知』之目的，在於告知醫療相關處置及其後續之影響，並於得到病人同意後，依告知內容執行醫療處置．．．」，則兒童健康檢查係以「預防保健」為目的之醫療行為，應依醫師法之規定於執行兒童健康檢查前告知家屬診療情事，兒童健康檢查自有知情同意之適用。
肆、結論
關於非為取得某特殊行業人員資格之健康檢查，已經明確地在司法實務見解上，就其性質，向來認定是屬於受檢人健康之維護或疾病之預防、治療，且就健康檢查結果之判讀，屬診察、診斷之醫療行為，故兒童健康檢查之性質也應該如此認定。兒童健康檢查既屬於醫療行為之ㄧ種，則關於醫療行為所生各項行政規範、民事責任以及刑事責任，也就如同一般因疾病而與醫師或醫療機構締結醫療契約一樣，於執行該健康檢查之醫療行為時，醫師或醫療機構自應善盡其注意義務，當然也包括醫師法及醫療法規範中之經告知後取得病人同意方執行醫療行為之?知情同意?。
。
|
Case Discussion
繼續教育考題