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密醫罪之實務案例認定
壹、案例事實
甲醫師為A醫院之院長兼精神專科醫師，雇用未具醫師及醫事人員資格之乙博士為該醫院特殊團體心理治療的帶領者（Leader），及僱用丙為A醫院護理人員。某日，甲醫師為擬定治療計畫之執行者，規劃團體心理治療活動進行時，委由乙為帶領者角色之人選，並由丙護理人員將A醫院精神病患集合帶至治療室，於甲醫師未在場情況下，由乙單獨到場為該等精神病患為特殊團體心理治療之帶領者，乙於為帶領者時，曾對精神病患說可以開藥、或安排腦部檢查，但均無實際執行。
上述情形，經檢察官以甲醫師及乙人員，依二人共同涉嫌犯醫師法第二十八條之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌起訴。該案經地方法院刑事庭、高等法院刑事庭、最高法院審理後，經最高法院第二次撤銷原有罪判決並發回高等法院為第二次更審後，判決認定甲醫師及乙均無罪。
以下先就一般所稱密醫罪所涉醫師法第二十八條規定、主管機關衛福部之函釋及司法實務，就醫師法第二十八條應如何適用之案例見解為簡單介紹說明後，再說明最高法院撤銷認定甲醫師與乙共同觸犯密醫罪有罪判決之見解內容，最後也以該案例與其他最高法院個案認定結果之異同為說明。
貳、說明討論：
一、密醫罪之相關規定
1、一般所稱之密醫罪，指違反醫師法第二十八條規定時所應負之刑事責任。亦即，未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之犯罪。
2、查醫師法第二十八條明定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第十一條第一項但書規定。四、臨時施行急救。五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第四十一條之六第二項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第四十一條之七第四項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。」。
3、上述第六款所指外國醫事人員之臨床醫療訓練或短期臨床醫療教學，乃111年6月22日所新增訂者。而第三款所指之合於第十一條第一項但書規定情形，則指於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療之情形。因此，只要符合醫師法第二十八條但書規定之六款情形，並不會該當密醫罪，先予說明。
二、關於密醫罪之行政函釋與司法實務見解
(一)首先，在討論醫師法第二十八條時，需先了解何謂醫療業務?關於醫療業務，醫師之主管機關衛生福利部曾做出以下相關案例解釋供參考。但須說明的是，關於法律於具體個案中應如何解釋與適用，依憲法第七十八條規定，應為司法院之職權。故醫師之主管機關雖有以下相關案例就醫師法第二十八條作出函釋，可供參考，但因其為行政機關，依法並無統一解釋法律之職權，故其見解依法並不拘束司法院機關，且最後法律應如何適用與解釋，仍應以司法院之見解或法院於個案中之見解為依據，併予說明。
1、「整脊」、「自製含有西藥或中藥材成分，且使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥膏貼布及藥洗」、「寺廟人員開具藥籤」等，屬於醫療行為，應受醫師法第二十八條規範。故如果未具醫師資格而為整脊，會觸犯密醫罪。至於民俗調理以紓解筋骨、消除疲勞為目的，單純運用手技對人體全身或局部部位（如腳底按摩業）施以傳統整復推拿、指壓及按摩等紓壓行為，則不受醫師法第二十八條規範，不具醫師資格者可以為之，不構成密醫罪。
2、X光攝影過程中之擺位放片，屬於醫療業務，應由醫師親自操作，或由醫事放射師依醫事放射師法所規定之業務，依醫囑操作。牙科助理既非醫師亦非醫事放射師，不得執行X光攝影過程中之擺位放片行為。牙齒貼片操作過程中涉及牙齒組織破壞或改變口腔生理機能者，屬牙醫師業務範疇，也應由牙醫師親自為之。
(二)司法實務見解關於醫師法第二十八條在個案中之認定見解：
1、醫師法第二十八條所稱「醫療業務」係指以醫療行為為業，不問是主要或附屬業務，職業上予以機會，為非特定人之醫療行為均屬之，且反覆、延續執行醫療行為，即屬醫療業務，不以收取報酬為要件。
2、未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為等行為，並不列入醫療管理，自非屬醫療業務(最高法院109年度台上字第2990號刑事判決意旨參照)。但如果以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為，雖不具醫師資格，然其對外佯稱醫師，並基於醫師地位繼續反覆所執行之事務，若因此造成受害人傷害，雖無違反醫師法第二十八條並該當密醫罪之刑責，然仍構成業務過失傷害罪。
3、齒模技術人員之工作範圍，乃在牙醫師取模後之倒石膏製作齒模、製作臘型、鑄造、研磨打光而已，不屬於醫療業務，不構成密醫罪。但若逾越此範圍而從事為他人口腔內固定假牙修磨之行為，即屬擅自執行牙醫師之醫療業務，構成醫師法第二十八條之密醫罪。
4、醫療工作之診斷、處方、手術、施行麻醉之醫療行為，屬醫療業務之核心，應由醫師親自執行。雷射除會導致毛髮掉落外，同時會破壞毛囊中毛髮之再生功能，已影響人體原有之正常結構與生理機能，屬於醫療核心業務。因此，須由受過訓練之專業醫師操作該雷射機進行除毛，否則，未具醫師資格之人為之，該當密醫罪。
5、醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，本質上即具職業性或營業性，所稱之醫療業務，只要以延續之意思，反覆為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。故未取得醫師資格，反覆多次為兒童進行注射疫苗，即屬醫療行為，若不具醫師資格，應論以密醫罪。
6、醫師法第二十八條但書第一款所規定「在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生」之不罰行為，必須符合「在中央主管機關認可之醫療機構」、「於醫師指導下」、「實習之醫學院、校學生或畢業生」三個要件，缺一不可。 依實習醫師制度實施要點第2點規定：本要點所稱之實習醫師，係指國內或符合教育部採認規定之國外大學院校、牙醫學系等畢業，並經實習期滿成績及格，領有畢業證書，繼續從事實習者。再依醫師法施行細則規定所稱實習期滿成績及格，指在經教學醫院評鑑通過，得提供臨床實作訓練之醫療機構，於醫師指導下完成所定之科別及週數或時數之臨床實作，各科別考評成績均及格，且持有該醫療機構開立之證明者。
7、「臨時施行急救」之情形者，雖為密醫罪不罰之阻卻違法事由。然其係指不具合法醫師資格之人，遇他人因身體疾患、傷害、殘缺等突發狀況，且情況急迫，不及送請合法醫師資格之人救治，而於現場施以立即性、暫時性之緊急醫療救治行為。故必須符合「臨時性」及「緊急救治」之要件。如不具合法醫師資格之人，其「平日」即以醫療行為為主要業務或附屬業務，而對收治病患處於應予急救之狀態，卻仍不送請具有合法醫師資格之人救治，而逕自施予急救，並不符合「臨時性」之要件。所以，仍應論以密醫罪，並不能以「臨時施行急救」而主張不罰。
三、關於領有醫師資格於執行醫療業務時，委由未具醫師資格與醫事人員資格之人執行醫療業務時，醫師、未具醫師資格與醫事人員資格之人，是否均犯密醫罪?亦即，如本案例的情形：
(一)以下先看本案例以外其他已經最高法院判決確定之司法實務見解：
1、最高法院109年度台上字第5709號及最高法院109年度台上字第5708號刑事判決：均認為屬醫療核心行為之診斷、開立處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，自須僅得由醫師親自執行。未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，倘執行上開應由醫師親自執行之醫療行為，或相關醫事人員未經醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，「均」係違反醫師法第二十八條規定之犯罪行為。
2、醫師法第二十八條前段之罪，固以未具合法醫師資格為犯罪構成要件之一，然如具合法醫師資格者，知悉並配合，或交付本應由其親自、監督、指示始能進行之醫療行為，予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關合法醫師資格之人執行，亦未於執行過程中在場指示、指導或監督，而任其對病患進行相關醫療行為，已有促成非法醫療行為之進行、完成，其與不具合法醫師資格者，即應認有犯意聯絡、行為分擔，而應與該不具合法醫師資格者，共同成立同法第二十八條密醫罪。
(二)本案例最高法院關於醫師法第二十八條之見解：
1、不問是主要業務或附屬業務，也不論是否收取報酬，凡職業上予以機會，為非特定多數人，凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為，均屬於醫師法第28條所稱「醫療業務」。此關於醫療業務的解釋，與向來司法見解無異。
2、由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），無須要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。此乃鑑於在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，依其各別專業提供醫療行為與服務，彼此分工合作，以接力完成同一個治療目標。組織醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，依其醫療組織內明確劃分之權責，各自遵守專屬領域內之醫療準則及其注意義務，承擔風險並負擔責任，以共同達成更專業化、精緻化之醫療目的。
3、將醫療業務行為區分為醫療核心行為與醫療輔助行為，其中醫療核心行為，如診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，故須醫師親自執行。但醫療輔助行為，雖本質上仍屬醫療行為，但因危險性較低，並未涉及上揭醫療核心行為，故可由醫師就特定病人診察後，交由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑或醫師指示執行之。也就是醫療輔助行為，符合醫師法第二十八條第一項第二款規定「在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員」所為之醫療業務，只要係在醫囑下執行，並不構成密醫罪。但如果醫療輔助行為逾越或違背醫囑而為，仍有構成醫師法第二十八條密醫罪刑責。此部分，也與向來司法見解無異。
(三)惟本案例中，最高法院認為醫師交付醫療輔助行為予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關專業能力或經驗之人執行者，且同時不在執行過程中在場指示、指導或監督，並不負密醫罪刑，但仍認為甲醫師應負其因違反選任或監督義務所生之責任。又乙雖不具醫事人員資格，但因係受甲醫師指示或醫囑而為帶領者，故不構成醫師法第二十八條所指之密醫罪刑。
參、結論：
一、本案例與其他最高法院案例見解不同之說明：
(一)承前述說明可知，最高法院多數見解向來認為，具合法醫師資格者，知悉並交付本應由其親自、監督、指示始能進行之醫療行為，予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關合法醫師資格之人執行，又未於執行過程中在場指示、指導或監督，而任該人員對病患進行醫療行為，已有促成非法醫療行為之進行、完成，其與不具合法醫師資格者，應認為有犯意聯絡、行為分擔，並且應與該不具合法醫師資格者，共同成立醫師法第二十八條之密醫罪。亦即，依多數見解而言，本案例中甲醫師與乙，均應論以違反醫師法第二十八條而依密醫罪論罪判刑。
(二)但於本案例中，最高法院見解卻認為甲醫師僅應負其因違反選任或監督義務所生之責任。而乙雖不具醫事人員資格，但因受甲醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，故不構成醫師法第二十八條所指之密醫罪刑。故本案例乙或甲醫師，並未依密醫罪認定有罪。
二、本案例與其他最高法院案例見解不同之理由：
本案例最高法院見解之所以與司法實務多數見解不同，依其在判決理由中之以下說明，可知，主要是基於本案例中乙所執行之特殊團體心理治療的帶領者（Leader）之相關資格法律與認證制度，並未建立，也未限制資格；且因為乙在執行過程中所述涉及對病患說「開藥」或「安排腦部檢查」等行為，事實經調查後並未實際對病患執行。因此，並未真正對病患產生任何實質醫療業務執行，故於此情形下，不認定帶領者乙與甲醫師共同觸犯密醫罪刑：
1、本案經由專家證人證稱：特殊團體心理治療的帶領者（Leader）不一定要醫師才可以執行。在精神治療過程中，由不具有醫師資格者，例如心理治療師、職能治療師或社工人員從事非藥物治療，包括團體或個人心理治療，是很常見的情形；精神科醫師開立醫囑或處方，但通常由精神科醫療從業人員實施，不一定由醫師親自執行。又在精神科裡面，並沒有所謂『引導治療』這樣的用語，故認為乙在特殊團體心理治療執行帶領者（Leader）角色時，所涉及未執行但有醫囑意謂之行為，只是建議，非實際醫療業務執行。
2、於精神醫學上各式團體心理治療活動中，『執行者（治療者Therapist)』與『帶領者（Leader）』二者確實是個別獨立（individual）之角色地位（role）。執行者擬定治療計畫，並執行團體心理治療活動。執行者規劃團體心理治療活動進行時，帶領者等角色之人選。帶領者則用以促進團體心理治療成員之互動，激發團體心理治療活動之進行。臺灣目前尚未有團體心理治療師的官方認證制度的建立，所以執行團體心理治療醫療業務之執行者，以領有各職類證照，並完成地方衛生主管機關的執業登錄的醫事人員及服務於精神醫療或心理衛生機構的社工人員充之，不限於醫師始得為之，以為規範。且同時各職類人員亦受各專業職類法規，比如醫師法、臨床心理師法等所規範。未具證照的醫事人員或大學研究所相關科系的教師或學生，亦得在前述醫事人員等督導下為之。因此，『帶領者（Leader ）』與『協同帶領者（Co-leader）』，由執行者規劃產生；於法規上，確實無任何醫事人員資格限制。實務操作時，雖常有執行者親自扮演帶領者之角色，但並無必須由執行者親自扮演帶領者之限制。
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Case Discussion
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