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非法執行醫療業務之責任
壹、案例事實
一、甲擔任A診所之負責醫師，乙為A診所之出資人兼實際負責人，負責A診所內管制藥品進貨、管理、點收、具冊事務及經營管理等業務，並僱用護理人員丁及支援醫師丙。於X年X月至X年X月間，A診所經警察查獲對於前來診所就診之病患，在未經診所甲負責醫師及丙受僱醫師親自診察下，即由未取得合法醫師資格之護理人員丁及其他護理人員等，逕行為病患執行注射第三級及第四級管制藥品。
嗣經地方法院於刑事第一審中判決認定負責醫師甲、出資人乙、護理人員丁及受僱醫師丙，共犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，分別處甲有期徒刑1年4月、乙有期徒刑1年6月、丁有期徒刑10月及丙有期徒刑1年。上述甲、乙、丙、丁四人，因不服第一審刑事判決，經上訴後由第二審高等法院刑事庭以判決駁回甲、乙、丙、丁四人之上訴，其中僅宣告丙緩刑並確定在案。
二、又甲負責醫師經其主管機關X縣市政府衛生局，依據上述刑事一審判決及相關事證，認定甲前述容留未具醫師資格之護理人員丁及其他護理人員，未經甲醫師及受僱醫師丙問診，即逕對前來就診之病患，執行注射屬於第三級及第四級管制藥品之醫療業務，事後，再由甲醫師及受僱醫師丙依據病患所注射之藥劑填載、蓋章於處方箋上，已違反醫師法第28條之4第3款規定，聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。 故甲醫師之主管機關乃於上述刑事責任外，另外作成裁處甲醫師停業6個月之行政處分。為此，甲醫師不服，依法提起訴願，但經訴願決定駁回。甲醫師仍不服駁回訴願之決定，於是向高等行政法院提起第一審行政訴訟，但經高等行政法院判決駁回其訴。甲醫師於是再提起上訴，並由最高行政法院駁回上訴後確定。
三、上述甲醫師不服停業6個月處分而提起行政訴訟之主要理由如下：
1、甲醫師並非丁護理人員之僱用人，也非A診所之實際管理者，故並不負醫師法第28條之4第3款容留未取得醫師資格之護理人員，於A診所內為病患注射第三級及第四級管制藥品之行政責任。
2、甲醫師已經刑事確定判決認定與丁護理人員共犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，並處以1年4月，如另外再受醫師主管機關停業6個月之處分，違反行政罰法第26條而構成一事二罰。
四、本文以下，將以本案例說明討論醫師法第28條與第28條之4規定及其違反之責任，以及何人應就違反醫師法第28條與第28條之4規定負刑事責任與行政責任，並依據本案例最高行政法院之實務見解，說明甲醫師不服停業處分之理由，是否為司法實務所採。
貳、說明討論
一、有關非法執行醫療業務之相關規定與違反責任，茲先說明如下：
(一)現行醫師法第1條規定，我國人民經醫師考試及格並依本法領有醫師證書者，得充醫師。又醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務，除有下列情形之一者外，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金： 一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。 二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。 三、合於第十一條第一項但書規定。 四、臨時施行急救。 五、領有中央主管機關核發效期內之短期行醫證，且符合第四十一條之六第二項所定辦法中有關執業登錄、地點及執行醫療業務應遵行之規定。 六、外國醫事人員於教學醫院接受臨床醫療訓練或從事短期臨床醫療教學，且符合第四十一條之七第四項所定辦法中有關許可之地點、期間及執行醫療業務應遵行之規定。」。
(二)因此，未取得合法醫師資格之人，若執行醫療業務，除有前述醫師法第28條各款除外事由，不認定構成非法執行醫療業務罪嫌外，其餘均屬於違反上述醫師法第28條規定，除面臨最高五年有期徒刑之刑責外；另聘僱或容留未取得合法醫師資格之人執行醫療業務者，也將另外因醫師法第28條之4第3款之規定，受有主管機關之行政裁罰，最高罰緩可以到五十萬元，並得處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；若情節重大者，醫師證書甚至將遭廢止(參照醫師法第28條之4第3款條文：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書： 一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。 二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。 三、聘僱或容留違反第二十八條規定之人員執行醫療業務。 四、將醫師證書、專科醫師證書租借他人使用。 五、出具與事實不符之診斷書、出生證明書、死亡證明書或死產證明書。」)。
二、何人屬於違反醫師法第28條規定須負刑事責任之人：
(一)按醫師法第11條第1項規定，除有於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣(市)主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療外，醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。因此，本案例中甲醫師，身為A診所之負責醫師，就前往A診所執行注射屬於第三級及第四級管制藥品之病人，自必須先依照醫師法第11條規定，親自對病人診察後，方得對病人執行注射管制藥品之治療。 又如甲醫師於親自診察後，未親自對病人執行注射治療，而委由A診所之護理人員為之，亦應由甲在場監督指示下，方得由A診所之護理人員對病人進行注射。否則，病人如從未經醫師親自診察，亦無醫師在場監督指示，即由護理人員逕行對病人執行注射治療，不僅醫師違反醫師法第11條規定之親自診察義務，且執行注射之護理人員也因為屬於未取得醫師資格者，非法執行侵入性之注射醫療業務，將構成醫療法第28條規定之非法執行醫療業務罪。
(二)依據本案例之刑事判決結果可知，司法實務上，就非法執行醫療業務罪應負刑事責任者，並非僅本案例中對病人實際執行注射治療之丁護理人員而已，就A診所之負責醫師甲、實際出資管理A診所且雇用護理人員丁及支援醫師丙之乙、以及支援醫師丙，均也認定為共犯，而一併科以非法執行醫療業務罪。此乃因刑法及司法實務上就非法執行醫療業務罪之共犯(共同正犯)認定，認為具備醫師資格者與不具醫師資格者，如其間有犯意聯絡及行為分擔，皆應為共犯並均認定有罪。 因此，就違反醫師法第28條規定而觸犯非法執行醫療業務罪而應負刑事責任之人，並不會局限於僅本案例中未取得醫師資格並實際執行注射之護理人員丁。蓋司法實務認為丁之所以執行注射之醫療業務，乃因受僱於乙聽其指派工作，並在甲醫師應負責監督指示下之A診所工作使然，若非基於與甲、乙之意思聯絡，分派由丁對病人執行注射治療之工作，丁護理人員並不會以其單獨之犯意對病人執行注射治療，並由甲醫師事後配合在執行注射治療之病人處方箋上蓋甲之醫師章。至於本案受僱之醫師丙，亦一併認定觸犯醫師法第28條非法執行醫療業務罪而一併論以共犯，乃基於丙醫師應清楚知悉醫師法相關義務與規定，向來就其醫師章會鎖在抽屜裡，A診所內之其他人並無法擅自取用蓋印，但丙仍就未曾經其親自診察，即在丁對病人執行注射治療之處方箋上配合蓋章，自應認為有非法執行醫療業務之犯意聯絡及蓋章之行為分擔，亦應一併論以非法執行醫療業務罪。
三、何人屬於違反醫師法第28條之4第3款規定須負行政責任之人：
(一)醫師法第28條之4之行政罰責任，乃針對聘僱或容留未具醫師資格執行醫療業務者之人。依據本案例最高行政法院見解認為，醫療機構乃一嚴謹與專業之醫療場域，該場域之醫療業務須由受過專業訓練並取得合法醫師資格者始得執行。又甲醫師既然擔任A診所負責醫師，本對A診所負有監督管理責任，對於注射管制藥品等治療之相關規定，自應予以遵守及監督診所內醫師或醫事人員遵守。因此，不論A診所實際是否由他人出資、經營及管理，均認甲醫師對A診所應負負責醫師之責任。
(二)而關於對病人執行注射管制藥品之治療，本案例最高行政法院見解認為，依改制前行政院衛生署92年3月6日函及食藥署105年1月21日函見解，施打針劑等乃侵入人體之醫療行為， 護理人員應於醫師監督下，始得執行該項醫療業務。病人如罹患慢性病，經診斷須長期使用同一處方藥品治療，醫師就同一慢性病以非管制藥品管理條例規定之第一級及第二級管制藥品，應開給連續處方箋，並分次調劑。而病人如持慢性病連續處方箋調劑者，須待上一次給藥期間屆滿前10日內，始得憑原處方箋再次調劑。
且醫師如有使用該管制藥品之需要，也應於親自診察後，開立管制藥品專用處方箋始可為之；複診時，病人也應再次向醫師陳述病情，由醫師依其專業知識之判斷，確信可以掌握病情時，再開給相同方劑。若醫師使用第三級管制藥品時，應開立管制藥品專用處方箋，其專用處方箋之格式、內容需遵循公告，且需登載確實及完整，該等管制藥品專用處方箋如屬連續處方箋，則須於處方箋上之「□ 本處方箋為連續處方箋， 限調劑 ╴ 次」欄位確實勾選， 並應就第四級管制藥品另行開立連續處方箋，方符合規定。
(三)因此，甲醫師在擔任A診所之負責醫師下，既容留丁護理人員，由丁在未取得合法醫師資格下，又無甲醫師就管制藥品所開立之連續處方箋並明確完整登載下，於該診所對病人執行管制藥品之注射醫療業務，自屬構成醫師法第28條之4第3款規定，即未依法負監督管理責任，有損害國民身體健康及就醫安全。故甲醫師始為應負違反醫師法第28條之4第3款規定行政責任之人。
四、甲醫師不服而上訴之理由，是否可採：
(一)依據前述，就違反醫師法第28條之4第3款規定應負行政責任之人，乃就醫療機構之負責醫師。因此，乙雖為A診所之實際出資者與管理者，並係實際雇用護理人員丁與支援醫師丙之人，但因乙並非醫師，對於醫療機構專業之場域與規定等，並非知悉，亦非醫師法或醫療法等相關法規所期待對醫療機構負有監督管理責任之人。故而，就違反醫師法第28條之4第3款規定，所應負行政責任並應受行政罰之人，乃醫療機構之負責醫師甲。從而，甲關於其並非A診所之實際出資、經營及管理者、此項不服之理由，並未為司法實務所採。
(二)本件停業之行政處分，有無違反一事二罰之情形：本案例最高行政法院持以下理由認為，本件並無一事二罰之情形，故甲醫師不服停業行政處分之理由，並不可採：
1、本案例刑事地方法院第一審判決，係以甲醫師犯刑法第215條之業務登載不實文書、醫師法第28條前段之非法執行醫療業務等而論以一罪， 並依刑法規定，以較重之罪刑即以醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪論處1年4月。而主管機關對甲醫師所裁處停業6個月之行政處分，則是以甲醫師因同一行為同時另違反醫師法第28條之4第3款規定，除裁處罰鍰外，另依法併處停業6個月之行政罰。
2、上述違反醫師法第28條與違反醫師法第28條之4第3款，兩者間違反受處罰之法律依據、規範目的、處罰或處分之構成要件、種類、內容及對象等均不相同，各該法令對行為人同一違法行為得併合為刑事罰、行政罰等懲處，乃不同違法程度之法律責任，本不受一事不二罰原則之限制。而行政罰法關於不得一事二罰之適用，乃就二罰之間乃均為行政罰而言。但本案例並非如此，甲醫師所受之二罰乃分別為1年4月有期徒刑之刑事責任，以及6個月停業處分之行政責任處罰，並非對甲醫師就同一行為作出兩次行政處罰。
3、此外，停業6個月之處分， 係以具特殊身分關係之醫師為對象， 對於專門職業者本身紀律性之要求，自不能以甲醫師已受刑事處罰，即得據此免除甲醫師之行政責任，本件於甲醫師受醫師法第28條非法執行醫療業務刑責追究之外，另對甲醫師課以行政處分，自無違反一事不二罰原則。
參、結論
一、自本案例中可知，違反醫療法第28條規定非法執行醫療業務並該當刑事追訴處罰者，並不限於不具備醫師資格者。因此，無論係具備醫師資格或不具備醫師資格者，只要其間具有犯意聯絡與行為分擔，皆可能被認定為非法執行醫療業務罪之共犯(共同正犯)。故本案例中A診所之負責醫師甲、實際經營管理者乙、受僱之護理人員丁及支援醫師丙，因有各自實際經營理、監督、配合蓋章與執行注射等工作之分擔，因此，均被認定違反醫師法第28條規定，並該當非法執行醫療業務罪之共犯而受刑事追訴處罰。
二、此外，自本案例中亦可知悉，就診所等醫療機構應負監督管理責任之人，乃負責之醫師，並非實際出資經營管理者。因此，在認定有無違反醫師法第28條之4第3款，而有聘僱或容留非法執行醫療業務之人，並應受行政罰之人，應為醫療機構之負責醫師。且此容留非法執行醫療業務人之醫師，其所受之行政罰(處分)，因與違反醫師法第28條所應受之刑事責任，乃不同違法程度之違法行為，其間違反受處罰之法律依據不同，受處罰或處分之構成要件、種類、內容及對象等，亦均不相同，各該法令對同一行為人之同一違法行為，自得併合為刑事處罰與行政罰(處分)之懲處。是故，刑事罰與行政罰兩者間，本乃不同違法程度之法律責任，並不受一事不二罰原則之限制。
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Case Discussion
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