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醫療糾紛－案例探討
第一、醫學案例
 案例一：
醫生某甲為糖尿病的病人某乙，進行截肢手術。手術之前，醫生某甲曾要求病人某乙簽署手術同意書。在手術前後，醫生某甲將一切診斷結果記載於病歷紀錄之中。事後，病人某乙向檢察官提出告訴，主張醫生某甲觸犯業務過失致重傷罪。而檢察官在偵查後，以業務過失致重傷罪名，將醫生某甲提起公訴。試問當法院審理此一刑事案件時，手術同意書與病歷紀錄之性質為何？其調查證據的方法又如何？
案例二：
醫生某甲為糖尿病的病人某乙，進行截肢手術。事後，病人某乙向檢察官提出告訴，主張醫生某甲觸犯業務過失致重傷罪。而檢察官在偵查後，以業務過失致重傷罪名，將醫生某甲提起公訴。試問當法院審理此一刑事案件時，應由何人證明醫生某甲成立犯罪？
第二、案例解析
案例一的主題：手術同意書與病歷紀錄在刑事訴訟上的證據性質與調查證據方法
案例一的解析：
一、證據之種類與調查證據之方法
在刑事訴訟程序中，係根據證據來證明被告是否犯罪，而所謂證據，即係指：在刑事訴訟程序中用來認定事實之資料。證據之分類方式甚多，其中較重要者為將其分為：（一）人證，（二）物證，（三）證據文書等三類證據。
茲說明此三者之涵義，以及此三種證據之調查方法如下：
（一）人證
所謂人證，乃指以人之口頭供述之內容意義，作為證據者。證人、鑑定人、被告之供述，均屬人證。
關於人證之調查方法
，我國刑事訴訟法第一百六十六條規定如下：「當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會（第一項）。
前項證人或鑑定人之詰問，依下列次序：
一、先由聲請傳喚之當事人、代理人或辯護人為主詰問。
二、次由他造之當事人、代理人或辯護人為反詰問。
三、再由聲請傳喚之當事人、代理人或辯護人為覆主詰問。
四、再次由他造當事人、代理人或辯護人為覆反詰問（第二項）。
前項詰問完畢後，當事人、代理人或辯護人，經審判長之許可，得更行詰問（第三項）。
證人、鑑定人經當事人、代理人或辯護人詰問完畢後，審判長得為訊問（第四項）。
同一被告、自訴人有二以上代理人、辯護人時，該被告、自訴人之代理人、辯護人對同一證人、鑑定人之詰問，應推由其中一人代表為之。但經審判長許可者，不在此限（第五項）。
兩造同時聲請傳喚之證人、鑑定人，其主詰問次序由兩造合意決定，如不能決定時，由審判長定之（第六項）。」
上述規定中之制度，稱為「交互詰問」（cross-examination）制度
1
。此一部份之立法，係向日本學習來，而日本則是向美國學習者。
（二）物證
所謂物證，乃指以物之物理性質，作為證據者。被告或證人之口頭供述，固然為人證，但是，如果係以被告或證人之身體，作為證據時，該身體即為物證，而非人證。例如，某甲傷害某乙右臂，某乙之右臂即為物證。
再者，當某物為文書時，如果係以該文書之物理性質、狀態，作為證據，而非以該文書之記載內容的意義，作為證據者時，該文書則為物證，而非證據文書。例如，某甲假冒某乙之筆跡書寫借據，該借據即為物證，而非證據文書。
關於物證之調查方法，我國刑事訴訟法第一百六十四條規定如下：「證物應示被告令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。」
（三）證據文書
所謂證據文書，乃指以文書記載內容的意義，作為證據者。證據文書又可稱為「證據書類」，例如，審判筆錄、準備審判筆錄、檢察官之偵訊筆錄、司法警察官之調查筆錄、搜索、扣押及勘驗筆錄、被告之自白書、鑑定報告書、醫院之診斷證明書等，均為適例。我國刑事訴訟法第一百六十五條第一項所謂之「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者」，即指證據文書而言。
關於證據文書之調查方法，我國刑事訴訟法第一百六十五條規定如下：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨（第一項）。前項文書，有關風化、公安或有毀損他人名譽之虞者，應交當事人、代理人、辯護人或輔佐人閱覽，不得宣讀；如被告不解其意義者，應告以要旨（第二項）。」
二、手術同意書與病歷紀錄之性質與調查方法
由法律之觀點而言，手術同意書與病歷紀錄均是文書。如將此二種文書，當作某一刑事案件之證據時，其性質應為「證據文書」，而不是「人證」，亦不是「物證」。
如上所述，關於「證據文書」之調查方法，應是「審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」。如果該項證據文書有關風化、公安或有毀損他人名譽之虞者，其調查方法，則是「應交當事人、代理人、辯護人或輔佐人閱覽，不得宣讀；如被告不解其意義者，應告以要旨」。不過，如果被告要求全部朗讀時，則應依其要求朗讀全部，始稱妥當2
。
案例二的主題：刑事訴訟上之舉證責任
案例二的解析：
一、英美法系國家舉證責任之內容
英美法系國家之刑事訴訟程序，採取當事人主義之訴訟構造，並且是先由陪審團認定被告是否實施犯罪行為，然後再由法官針對有罪之被告進行量刑（有部分州則是由陪審團量刑）。在此種制度之下，當事人對法院負擔有「提出證據責任」（burden
of producing evidence），對陪審團則有「說服責任」（burden of
persuasion）。而上述的提出證據責任以及說服責任，即構成「舉證責任」（burden of proof）之概念3
。茲再說明如下：
首先，「提出證據責任」係指：當事人在訴訟中，為避免自己蒙受不利益，因此遂有提出證據或提出反證之必要，此種舉證之義務即為提出證據責任。提出證據責任有時被稱為「以證據進行訴訟之責任」（burden
of going
forward
evidence）。由於英美是由一般公民所組成之陪審團來認定犯罪事實，所以法官會先對於當事人所提出之「大概的證據」（prima facie
evidence）加以審查，如果認為這些證據沒有證據能力，或是認為這些證據與待證事實之間並沒有關連性時，就會將其排除。提出此項「大概的證據」以通過法官（pass the judge）之審查的責任，即為提出證據責任。
其次，「說服責任」則係指：在陪審團審判中，當事人有責任針對系爭事實，說服陪審團，否則陪審團將不會依照其主張而為評決。換言之，當事人在已提出證據後，尚須滿足或說服陪審團，使其在心理上除去一切合理之懷疑，而確信該當事人所主張事實之存在。
此外，英美法系傳統上認為，在刑事訴訟程序中，所提出之證據的證明程度，必須達到「無合理懷疑」（beyond a
reasonable doubt）之程度，始可謂完成說服責任，否則，若仍「有合理懷疑」時，即表示該項事實尚未完成舉證責任4
。
在美國法中，民事訴訟與刑事訴訟的證明程度有明確的差異，在民事訴訟中，一般只要求為「證據優勢的證明」（proof
by a preponderance of evidence）即可，但在刑事訴訟中，則要求為「無合理懷疑的證明」（proof
beyond a reasonable
doubt）。要瞭解此二者之差異，如果以一到十的等級來說，「無合理懷疑的證明」是第九級，而以相同的等級而言，「證據優勢的證明」則是第六級5。
至於當事人應就何種事項負擔舉證責任？由於英美法系國家強調「罪疑惟輕」（In dubio pro reo）原則
6，以及「無罪推定」（presumption of innocence）原則
7
，所以認為被告是否實施犯罪行為一事，應由檢察官負擔舉證責任。
二、大陸法系國家舉證責任之內容
在大陸法系國家中，往往認為所謂「舉證責任」，如同其字義所顯示者，就是「舉出證據之責任」，亦即，當事人的證明活動之負擔。舉證責任尚具有第二種意義，亦即：關於每項要證事實在調查證據終了後，法院仍然無法獲得確信時，當事人即將受到不利益的認定，此種當事人的地位，即為舉證責任8
。
由於大陸法系國家在傳統上採取職權主義的刑事訴訟，強調法院具有發現真實之責任與義務，因此，當事人的舉證責任自然非常輕鬆。但是，當刑事訴訟由職權主義轉向當事人主義時，在證明活動方面，當事人自然需要肩負起較重之責任。不過，由於「罪疑惟輕」原則與「無罪推定」原則已是現代法治國家共同遵循之基本原理，因此，關於「被告是否實施犯罪行為」一事，不論英美法系國家或是大陸法系國家，往往明文規定應由檢察官應負擔舉證責任。
例如我國刑事訴訟法，在第一百六十一條第一項中即明文規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」。此外，我國之「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第九十五點，亦規定：「檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指檢察官除應就被告之犯罪實負提出證據之責任外，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。」
不過，關於證明的程度，英美法系與大陸法系則各有不同之標準，不過，大陸法系國家有向英美法系國家學習之趨勢。例如原屬大陸法系但逐漸趨向英美法系之日本，通說即採取英美法中的「無合理懷疑」（beyond
a reasonable
doubt）標準，實務上亦曾認為：依據證據「證明」犯罪事實，所以裁判官之心證必須達到「通常人誰也不會懷疑程度地真實的確信」（最判昭23˙8˙5刑集二卷九號一一二三頁），亦即，雖然沒有要求「絕對的真實」，但是要求達到通常人也不會懷疑般地高度的確信程度
9。
至於我國，學界亦逐漸開始鼓吹仿傚日本與英美所採行之「無合理懷疑」（beyond a reasonable doubt）標準10
。
附註：
- 所謂交互詰問（cross-examination），乃指雙方當事人以（一）主詰問（direct
examination）（此係由聲請傳喚者詰問），（二）反詰問（cross-examination）（此係由對造當事人所為之詰問），（三）覆主詰問（redirect
examination）（此係由聲請傳喚者所為之第二次詰問），（四）覆反詰問（recross-examination）（此係由對造當事人所為之第二次詰問）之方式，詰問證人與鑑定人。
- 參照黃東熊、吳景芳合著，刑事訴訟法論，2002年9月，修訂五版一刷，第344頁。
- John William Strong, McCormick on
Evidence, 4th ed., 1992, pp568-569. Jon R. Waltz,
Introduction to Criminal Evidence, 4th ed., 1997, pp272-280.
- John William Strong, ibid,
pp576-578. Jon R. Waltz, ibid, p274.
- Jon R. Waltz, ibid, p274.
- 對於應予認定之事實，如果無法獲得完全之心證，即應朝向對被告有利之方向而為認定；亦即，即使擁有許多證人之供述，但是如果無法確信被告之罪責，則應認定被告無罪，此即所謂之「罪疑惟輕」（In
dubio pro reo）原則。
- 一七八九年時，法國的人權宣言第九條中宣示：「任何人在被宣告為犯罪者之前，均推定其無罪。」，由此確立「無罪推定」（presumption
of innocence）原則。此外，世界人權宣言第十一條第一項，亦宣示「無罪推定」原則，其內容如下：
Universal Declaration of Human Rights, Article 11(1),
“Everyone charged with a penal offence has the right to be
presumed innocent until proved guilty according to law in a
public trial at which he has had all the guarantees
necessary for his
defence.”我國刑事訴訟法第一百五十四條規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。」該條規定亦被解釋為有關「無罪推定」之規定。
- 松尾浩也，刑事訴訟法（下I），補正版，1988年，第21至22頁。
- 松尾浩也，前揭書，第23頁。
- 黃東熊、吳景芳合著，前揭書，第384頁。
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